RETROSPECTIVA 2018: O QUE É PRECISO COMPREENDER
PARA SEGUIR EM FRENTE
Daniel de
Andrade Oliveira Barral
Procurador Federal da AGU e Fundador e Colaborador do Portal
L&C.
Rafael
Sérgio de Oliveira
Doutorando em Ciências Jurídico-Políticas
pela Universidade de Lisboa.
Mestre em Direito e
Especialista em Direito Público.
Pós-graduado em Direito da
Contratação Pública pela Universidade de Lisboa.
Procurador
Federal da AGU e Fundador e Colaborador do Portal L&C.
Considerações
Iniciais
Com
a passagem das festas e a virada de ano, inicia-se um período de avaliação no
qual uma retrospectiva dos últimos 12 meses é indispensável para compreender as
transformações que a atividade contratual do Estado sofreu nos últimos tempos. Trata-se
de prática salutar no sentido em que nos permite avaliar o conjunto das
realizações e traçar metas para o próximo ciclo que se avizinha. Ou seja, é
preciso olhar para trás para seguir em frente!
Para
aqueles que lidam com a temática envolvendo as contratações públicas o ano foi
marcado por um ritmo intenso de inovações normativas e por novas interpretações
da ordem jurídica vigente. Diversos órgãos atuantes na seara das licitações e
contratos trouxeram normas e entendimentos que contêm em si mudanças de fundo
no que diz respeito à compreensão do processo de contratação pública
brasileiro. Destacamos abaixo alguns desses pontos.
1.
Em nível de leis
É
fato que a legislação brasileira sobre contratação pública, já há um tempo,
merece mudanças. Podemos perceber essa necessidade em diversos movimentos
praticados pelos órgãos do Estado brasileiro. Um deles foi a criação do Regime
Diferenciado de Contratação Pública – RDC,
que veio com uma finalidade específica de realizar a Copa do Mundo Fifa de 2014
e os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, mas que aos poucos foi sendo
estendido a determinadas áreas consideradas prioritárias pelo governo.
Essa postura legislativa demonstra que o Estado tem sentido dificuldade de
cumprir bem o seu papel com o Regime Geral de Contratação Pública hoje
instalado em solo pátrio.
Essa
percepção pode ser confirmada com a tramitação na Câmara dos Deputados do
Projeto de Lei (PL) nº 1.292/1995, que tem como base o Projeto de Lei do Senado
nº 559/2013, cujo objeto é instituir normas sobre licitação e contrato da
Administração Pública. Mencionado PL contou com substitutivo do Deputado
Federal João Arruda (MDB-PR) e foi aprovado no último 5 de dezembro
em comissão especialmente criada para a sua apreciação após o Governo do então
Presidente Michel Temer incluir o tema entre 15 de suas prioridades de atuação
no Congresso Nacional no ano de 2018.
Nesse
cenário, o que se observa é que enquanto não se tem um novo regime de
contratação pública no Brasil algumas posturas legais e infralegais têm
alterado substancialmente a atividade contratual do Estado, seja porque mexem
diretamente no sistema de contratação pública, seja porque alteram o regime
aplicado à Administração Pública como um todo.
No
plano das leis, destacamos dois diplomas publicados em 2018: a Lei nº 13.655,
de 25 de abril de 2018, e a Lei nº 13.726, de 8 de outubro de 2018.
A
primeira é a apelidada Lei da Segurança Jurídica em matéria de Direito Público.
Ela alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB
(Decreto-lei nº 4.657/1942) para incluir, dentre outras coisas, o
consequencialismo na tarefa decisória das autoridades públicas. Com isso, o
art. 20 da LINDB atualmente exige que a fundamentação de decisões em âmbito
público considere as consequências práticas da decisão quando tenham por base
valores jurídicos abstratos. A ideia é conferir maior segurança jurídica pela
consideração legal expressa dos elementos exógenos ao sistema jurídico
(aspectos ligados à economia, engenharia, sociologia, psicologia etc.),
tornando controlável a decisão de fazimento ou de desfazimento de um ato ou
contrato.
A
Lei nº 13.655/2018 veio também para, em seu art. 28, delimitar as hipóteses de
responsabilização dos agentes públicos por decisões tomadas com erro
grosseiro e ou com dolo. A par de toda a discussão do que venha a
ser erro grosseiro,
enxergamos no art. 28 o mesmo intuito de conferir ao bom gestor a
proteção necessária para a prática de atos benéficos ao interesse público, o
que muitas vezes é – ou era – freado pelo receio de eventual punição decorrente
dos riscos naturalmente resultantes de uma decisão.
O
segundo diploma, a Lei nº 13.726/2018, tem o intuito de desburocratizar a
atividade da Administração Pública pela racionalização de atos e procedimentos
administrativos “mediante a supressão ou a simplificação de formalidades ou
exigências desnecessárias ou superpostas, cujo custo econômico ou social, tanto
para o erário como para o cidadão, seja superior ao eventual risco de fraude”
(art. 1º). Nessa linha, a Lei em comento procura dispensar exigências como o
reconhecimento de firma, autenticação de documentos, juntada de documento
pessoal e outras.
Constatamos
que ambas as leis influenciam a atividade dos agentes públicos que lidam com
licitação e contrato. Não resta dúvida que a atividade contratual do Estado
resvala diretamente na prestação dos serviços públicos aos cidadãos, dependendo
a célere e qualificada entrega ao cidadão da eficiente atuação contratual do
Estado. Assim, as leis sob análise trazem em si a ideia de simplificação e
flexibilização (racionalizada), temas que estão na ordem do dia da contratação
pública. A Lei nº 13.655/2018 busca conferir maior qualidade às decisões
públicas, na medida em que exige um critério de controle mais racional e
relacionado ao caso concreto e às peculiaridades estranhas ao sistema jurídico;
já a Lei nº 13.726/2018, por sua vez, visa a eliminar atos desnecessários para
a proteção do interesse público e para a segurança jurídica das relações de
Direito Público.
2.
Em nível de decretos presidenciais
No patamar da regulamentação presidencial, diversos foram os decretos
publicados em 2018 relacionados a licitação e contrato em nível federal. A
análise desses atos regulamentares nos faz enxergar pontos de conexão com as
ideias de flexibilização e simplificação mencionadas no tópico anterior, assim
como aspectos ligados à racionalização do gasto público e às funções
instrumentais (horizontais) da contratação pública.
Na linha de controle do gasto público, sempre um ponto
relevante em matéria de contratação pública, foram publicados os Decretos nº 9.280,
de 6 de fevereiro de 2018, e 9.287, de 15 de fevereiro de 2018. O primeiro
determina a compra de passagens aéreas sempre na classe econômica e o segundo restringe o uso de
veículos oficiais.
No que toca à simplificação e flexibilização, verificamos o
Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, que atualizou os valores limites para
a utilização das modalidades de licitação convite e tomada de preços, alterando, por via de
consequência, os limites da dispensa de licitação em razão do valor (art. 24,
incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993).
Os referidos limites foram consideravelmente elevados, de modo que o gestor
passa a ter maior flexibilidade de atuação, já que terá mais margem para
aplicar a dispensa e as modalidades mais simples (convite e tomada de preços).
Em relação à função instrumental da contratação pública,
destacamos o Decreto nº 9.450, de 24 de julho de 2018, que instituiu a Política
Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional – PNAT. O art. 5º do
mencionado diploma obriga a Administração contratante a exigir nos contratos de
serviços com montante anual superior a R$ 330.000,00 que o contratado empregue
mão de obra formada por presos ou por pessoas egressas do sistema prisional.
Trata-se de medida voltada para à ressocialização do preso, razão pela qual se
encaixa em uma postura ligada à função instrumental dos contratos públicos.
Outro diploma relevante nesse contexto é o Decreto nº 9.507,
de 21 de setembro de 2018, norma que regulamentou a execução indireta de
serviços da Administração Pública federal. A rigor, o Decreto nº 9.507/2018 não
trouxe nada que não já fosse praticado na contratação de serviços em nível
federal. Se olharmos bem para o Decreto em análise, verificaremos que ele pouco
inovou quando comparado com o que o antecedia, o Decreto nº 2.271/1997. Ainda
assim, as inovações trazidas pelo Decreto nº 9.507/2018 já constavam na
Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5/2017, que trata da contratação de serviços
no âmbito da Administração Pública federal.
Por fim, fugindo do viés de flexibilização verificado em
algumas das normas anteriormente mencionadas, há o Decreto nº 9.488, de 30 de
agosto de 2018, que veio, sobretudo, para restringir a utilização de ata de
registro de preço por órgãos não participantes, os aderentes (art. 22, do
Decreto nº 7.892/2013).
Entretanto, é preciso ressaltar que o Decreto nº 9.488/2018 trouxe ao art. 22
do Decreto nº 7.892/2013 um instituto que se coaduna com a ideia contida na
retromencionada Lei nº 13.655/2018, a Lei da Segurança Jurídica. É o estudo de
eficiência, viabilidade e economicidade do ato de adesão à ata de registro de
preço (§ 1º-A do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013), instrumento que vai ao
encontro da necessidade de fundamentação consequencialista exigida pelo atual
art. 20 da LINDB.
Como se observa, na linha do que ocorreu em âmbito
legislativo, no plano regulamentar também há uma forte preocupação em conferir
à contratação pública uma maior eficiência, o que se constata pela racionalização
(e flexibilização) dos procedimentos e pela integração da atividade contratual
às demais políticas pública (função instrumental).
3.
Em nível de Instruções Normativas
É no nível das Instruções Normativas que encontramos uma
atividade legislativa mais profunda no que toca à contratação pública. Aos
nossos olhos, seria possível dizer que a Secretária de Gestão – SEGES do então
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão se esforçou para suprir o
descompasso já asseverado entre as necessidades do Poder Público e às leis
vigentes sobre licitação e contrato.
Várias são as normas editadas pelo Ministério do Planejamento
com o intuito de incluir entre as temáticas da contratação pública aspectos
ligados a governança, planejamento, gestão de risco, análise econômica das
compras públicas e outros. Ou seja, a SEGES tem se esforçado em atualizar, na
medida do possível, a legislação relativa a licitação e contrato. Registre-se
que tal postura não foi adotada apenas em 2018, pois ainda em 2017 foi editada
a Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5/2017, que regulamenta a contratação de
serviços. Sem dúvida a IN nº 5/2017 foi a norma que mais buscou atualizar as
normas de licitação e contrato, incluindo na contratação de serviço práticas
forjadas ao longo dos últimos anos com o intuito de conferir maior eficiência à
atividade do Estado.
Tal postura continuou no ano de 2018, merecendo destaque a
Instrução Normativa nº 1/2018, que regulamenta o Sistema de Planejamento e
Gerenciamento das Contratações.
Na linha da governança pública aplicada às contratações, a IN nº 1/2018 dispõe
sobre o planejamento da contratação, o gerenciamento de riscos, os estudos preliminares
e estabelece normas para a elaboração do Plano Anual de Contratações.
Essa preocupação com o planejamento e, de uma maneira mais
ampla, com o gerenciamento das tarefas ligadas à contratação pública é mais uma
conduta que muito contribui para a eficiência das licitações e contratos.
Trata-se de uma preocupação que cada vez mais tem entrado na pauta dos agentes
públicos brasileiros. A gestão focada no resultado é, sem dúvida, um elemento
que veio para ficar.
4.
No âmbito do Tribunal de Contas da União
Também
no âmbito do Tribunal de Contas da União tivemos decisões relevantes, que
merecem estar nesta retrospectiva tanto pela necessidade de observância de suas
disposições nos processos de contratações quanto pelos potenciais reflexos na
forma de organização da gestão pública.
O
primeiro ponto de destaque é o evidente movimento de ampliação das competências
institucionais por parte do TCU. A mais recente decisão neste sentido foi a que
determinou a submissão da OAB ao controle do tribunal (AC-2573/18-P - BRUNO
DANTAS).
Referida
decisão é motivo de controvérsia no meio jurídico por aparentemente colidir com
o entendimento do STF na ADIn 3.026. Segundo o Relator Bruno Dantas o
precedente do STF não tratou do dever de prestar contas ao TCU, mas sim a
respeito da exigência de concurso público para ingresso nos quadros da OAB.
Confira trecho do voto do ministro relator:
Sob
a vigência da CF/88, ainda não houve pronunciamento do STF sobre a submissão da
OAB ao TCU. O Supremo nunca apreciou esta questão. O que restou
deliberado, portanto, foi que o art. 79, § 1º, Lei 8.906/1994, não era
inconstitucional, e que o seu caput não estabelecia a exigência de serviço
público para ingresso nos quadros da OAB. Toda a fundamentação construída
na citada ação foi dirigida ao pedido, logo os argumentos utilizados na ADI
3.026/DF não podem ser transportados para uma segunda causa absolutamente
distinta.
Não
se pode juntar argumentos esparsos para tentar ampliar a eficácia de um julgado
ao arrepio da lei, pois isso significa usar palavras soltas sem saber os
contextos em que foram usadas.
A
despeito das eloquentes considerações do eminente Ministro é provável que esta
questão seja alçada à apreciação do Supremo Tribunal Federal no ano de 2019, em
razão do inconformismo manifestado pelo presidente da Ordem dos Advogados do
Brasil, sustendo a aplicabilidade das razões de decidir do precedente do STF ao
caso.
De
igual modo, chama atenção a decisão tomada pelo plenário do TCU em agosto deste
ano (AC-1758/18-P - AUGUSTO NARDES)
sustentado a competência do Tribunal para declarar a inconstitucionalidade
incidental de leis no exercício de suas funções controladoras, albergada pela
Súmula 347 do STF.
Ocorre que a decisão colide com outra, tomada seis meses antes, pelo STF, por
intermédio de Medida Cautelar em Mandado de segurança 35.410, quando firmou o
entendimento de que não se insere no rol de competências da Corte de Contas o
exercício do controle difuso de constitucionalidade nos seus julgamentos,
conforme se depreende da leitura dos trechos da referida decisão:
Na
presente hipótese, são relevantes os fundamentos do mandado de segurança quanto
à plausibilidade do direito. Dentro da perspectiva constitucional inaugurada em
1988, o Tribunal de Contas da União é órgão técnico de fiscalização contábil,
financeira e orçamentária, cuja competência é delimitada pelo artigo 71 do
texto constitucional.
(...)
É
inconcebível, portanto, a hipótese do Tribunal de Contas da União, órgão sem
qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle difuso de
constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento
de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada
em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da
Constituição Federal de 1988. Eis o teor do referido enunciado: O Tribunal de
Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade
das leis e dos atos do Poder Público. Com efeito, os fundamentos que afastam do
Tribunal de Contas da União – TCU a prerrogativa do exercício do controle
incidental de constitucionalidade são semelhantes, mutatis mutandis, ao mesmo
impedimento, segundo afirmei, em relação ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ
(DIREITO CONSTITUCIONAL. 33. Ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 563 e seguintes):
(...)
Na
mesma linha de consideração, registram-se na CORTE, em casos análogos, posições
favoráveis ao que sustenta o impetrante: MS 25.888 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES,
julgado em 22/3/2006; MS 29.123 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em
2/9/2010; MS 28.745 MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julgado em 6/5/2010; MS 27.796
MC, Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgado em 27/1/2009; MS 27.337, Rel Min. EROS
GRAU, julgado em 21/5/2008; MS 26.783 MC-ED, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado
em 5/12/2011; MS 27.743 MC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 1º/12/2008.
Diante do exposto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, DEFIRO O
PEDIDO LIMINAR para suspender os efeitos do ato impugnado na TC 021.009/2017-1,
unicamente, em relação aos substituídos pelo impetrante e, consequentemente,
determinar que o Tribunal de Contas da União, nos casos concretos submetidos a
sua apreciação, se abstenha afastar a incidência dos os §§ 2º e 3º dos artigos
7º e 17 da Medida Provisória 765/2016, convertida na Lei 13.464/2017. (MS 35410
MC, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 15/12/2017, publicado em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31/01/2018 PUBLIC 01/02/2018)
Este
é outro tema que deveria merecer atenção por parte do STF no ano de 2019, seja
para rever o verbete sumular ou, em caso de reafirmar a competência do TCU
nesta matéria, esclarecer os seus contornos e limites.
O
ano de 2018 também foi marcado pela atenção do Tribunal para os reflexos nas
contratações públicas das alterações legislativas. No AC-2131/18-P – R: AUGUSTO
NARDES[19], o
Tribunal alertou que a Administração exclua o pagamento das horas in itinere
dos contratos administrativos em razão da alteração da CLT pela reforma
trabalhista entronizada pela Lei n. 13.467, de 2017.
Outro
acórdão digno de registro, este relatado pelo Exmo. Min. Augusto Nardes, é o AC
1855/18-P
foi o que determinou a publicação do inteiro teor de todos os contratos
administrativos, anexo e aditivos, preferencialmente de modo aberto. Esta
determinação está alinhada com as melhores práticas internacionais
e busca ampliar a oferta de informações a todos os envolvidos no processo de
compras públicas.
Outra
importante decisão foi aquela tomada no julgamento do AC-2569/18-P - AROLDO
CEDRAZ
em que o TCU entendeu válida a utilização pela Administração Pública do Código
de Defesa do Consumidor em seus contratos administrativos. É importante
consignar que a aplicação do CDC aos contratos administrativos sempre foi tema
tomado por profunda controvérsia no âmbito dos tribunais brasileiros, sendo
aplicada a teoria finalista mitigada
para a Administração Pública, conforme demonstra o precedente citado abaixo, do
STJ:
PROCON. MULTA. RELAÇÃO ADMINISTRATIVA.
Trata-se
de RMS interposto por editora contratada por secretaria municipal para prestar
serviço de publicidade. Sucede que a contratante, alegando vício no contrato,
fez reclamação ao Procon, que, ao reconhecer o vício do contrato, multou a
editora. Destacou a Min. Relatora que a hipótese trata da aplicabilidade
do CDC nas relações administrativas, em que o cerne da controvérsia
estaria em determinar se há relação de consumo entre a editora e a contratada.
Ressalta que o contrato, embora eivado de nulidades (falta de competência da
pessoa que assinou; envio por fax e não informação ao órgão público das
condições do contrato), tem nítida feição de contrato administrativo, em que a
Administração detém supremacia justificada pelo interesse público. Para a Min.
Relatora, não houve relação de consumo e, na espécie, devem incidir as normas
do direito administrativo pertinentes à exclusão daquelas relativas ao direito
privado, especialmente quando se trata de aplicação de penalidades. Observa
saber que a doutrina admite a incidência do CDC nos contratos
administrativos, mas somente em casos excepcionais, em que a Administração
assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica
perante o fornecedor, o que não ocorreu no caso, por consistir em simples
contrato de prestação de publicidade. Dessa forma, aponta que o Procon não
poderia multar a editora por lhe faltar competência para atuar em relação que
não seja de consumo. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso
para anular o ato administrativo que determinou a aplicação da multa e que a
Administração abstenha-se de inscrever a impetrante na dívida ativa. RMS 31.073-TO, Rel.
Min. Eliana Calmon, julgado em 26/8/2010.
Ainda
assim, esta recente decisão observa a jurisprudência anterior da corte de
contas federal, conforme se constata pela leitura dos Acórdãos nº 696/2010, nº
892/2010, nº 1879/2011, nº 2179/2011 e nº 3343/2012 do Tribunal de Contas da
União.
Outra
consolidação da jurisprudência do TCU, que tinha sido iniciada por ocasião do
julgamento do paradigmático AC 1214/2013-P, foi a legitimação da contratação de
diversos serviços em um contrato único, conhecido como Facilities Full, concluindo
a virada da jurisprudência do TCU a respeito da intepretação do instituto do
parcelamento do objeto previsto no art. 23, § 1º da Lei Geral de Licitações.
O parcelamento do objeto deve ser
adotado apenas na contratação de serviços de maior especialização técnica, uma
vez que, como regra, ele não propicia ampliação de competitividade na
contratação de serviços de menor especialização. 16/10/2018 AC-10049/18-2 ANDRÉ
DE CARVALHO
É legítima a contratação conjunta de
serviços terceirizados, sob gestão integrada da empresa contratada, no regime
de empreitada por preço global e com enfoque no controle qualitativo ou de
resultado, devendo a Administração, na fase de planejamento da contratação,
estabelecer a composição dos custos unitários de mão de obra, material, insumos
e equipamentos, bem como realizar preciso levantamento de quantitativos, em
conformidade com o art. 7º, § 2º, inciso II, c/c o art. 40, § 2º, inciso II, da
Lei 8.666/1993, o art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005 e a Instrução Normativa
Seges/MPDG 5/2017. 24/10/2018 AC-2443/18-P WALTON ALENCAR RODRIGUES
Em licitações de serviços diversos em
contrato único Facilities Full, a permissão de formação de consórcios e
a possibilidade de subcontratação de serviços são meios que podem amenizar a
restrição a concorrência decorrente da junção de inúmeros serviços em único
objeto. 23/10/2018 AC-10264/18-2 ANA ARRAES
Considerações
Finais
A
análise dos elementos acima indicados nos leva a concluir que há um movimento
na contratação pública voltado para uma buscar por maior eficiência. A
preocupação em oferecer aos gestores mais flexibilidade e segurança jurídica, o
que tem sido feito por meio de uma dose maior de confiança, vem como um
instrumento para alcançar melhores resultados.
Ao
contrário do que se possa pensar, esse movimento não vem sendo informado por um
viés de subjetividade, o que dificultaria o controle das decisões públicas. Na
verdade, a ideia de fundo é conferir flexibilidade para uma atuação mais
qualificada no que diz respeitos a aspectos estranhos ao sistema jurídico, mas
bem próximos do mister da gestão pública. Por isso que muitas das normas
e decisões aqui comentados se preocupam com pontos da governança pública. Esses
pontos são fundamentados em técnicas muito bem desenvolvidas e passíveis de
controle em todas as searas (administrativa, de controle e judicial).
Há
de se observar, todavia, que essa nova postura importa numa maior qualificação
e, mais do que isso, profissionalização dos gestores atuantes em licitação e
contrato. Ressaltamos que tal qualificação deve ir além dos aspectos jurídicos,
alcançando também temas relacionados a outras ciências (econômicas, administrativas
etc.). Isto é, pelo que se nota, o sistema jurídico tem imposto à Administração
Pública, sobretudo nos temas relacionados à contratação pública, que considere
em sua atividade a multidisciplinariedade que lhe é merecida.
