Introdução

A alteração promovida pela Lei nº 14.133/2021 relativamente ao requisito da singularidade para contratações por inexigibilidade instaurou discussão sobre a sobrevivência deste requisito dentro do novo cenário normativo.

Vários foram os posicionamentos sobre o tema, os quais, devido sua relevância, merecem ser conhecidos e ponderados para uma atuação segura.

O objetivo deste artigo é apresentar um panorama sobre os mais recentes entendimentos sobre a singularidade enquanto requisito para as contratações diretas por inexigibilidade de licitação.

Requisitos para a contratação por inexigibilidade prevista no artigo 74, inciso III da Lei nº 14.133/2021

Ainda que a Lei nº 14.133/2021 regule de forma exemplificativa os casos de inexigibilidade, ela consigna algumas situações fáticas que, de forma inescusável, configuram uma inexigibilidade. Entre essas situações encontram-se as contratações de serviços técnicos especializados, previstas pelo artigo 74, inciso III, abaixo destacado:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

(...)

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

(...)

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Uma primeira premissa a ser fixada para a correta compreensão dessa hipótese de inexigibilidade é que não está atrelada a um cenário de exclusividade. Nesse sentido, transcreve-se esclarecedora posição doutrinária:

(...) a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular, cuja aferição é deveras complexa, dado que nela pode haver pluralidade de pessoas capazes de prestar o serviço visado pela Administração, porém sem que se disponha de critérios objetivos para compará-las, pressupondo elevado grau de subjetividade. [2]

O artigo 74, inciso III em destaque autoriza a contratação direta, com inexigibilidade de licitação, observados os seguintes requisitos expressos: a) sejam serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual; b) com profissionais ou empresas de notória especialização.

No que se refere a serviços técnicos e especializados de natureza predominantemente intelectual, Marçal Justen Filho bem esclarece como devem ser compreendidos:

O serviço técnico predominantemente intelectual é aquele que envolve habilidade individual, uma capacitação peculiar, relacionada com potenciais intelectuais personalíssimos. Promove-se uma espécie de "transformação" do conhecimento teórico em prático, o que envolve um processo intermediado pela capacidade humano.

A referência à natureza predominantemente intelectual não implica a ausência de habilidades manuais. Lembre-se que uma nas hipóteses, prevista na al. "g", inc. III, do art. 74, é a "restauração de obras de arte e de bens de valor histórico". Serviço dessa natureza exige qualificação não apenas intelectual, mas também a destreza física.[3]

Quanto à notória especialização a própria lei traçou os contornos conceitos. Entretanto, trata-se de conceito indeterminado e ainda objeto de relevante discussão em sede doutrinária e jurisprudencial. Nesse sentido, Joel de Menezes Niebuhr destaca que:

o termo notoriedade induz conceito indeterminado, isto é, variável em grau maior ou menor, em decorrência do que se afere discricionariedade em sua apreciação.

(...)

De acordo com o texto, os agentes administrativos devem analisar o desempenho anterior do profissional, que, por dedução logica, deve ser favorável aos resultados visados pelo contrato.[4]

Conforme ensinamentos da abalizada doutrina acima transcrita, caberá aos agentes públicos realizarem análise discricionária para aferir se o futuro contratado atende ao requisito da notória especialização o que impõe ao administrador público o poder-dever de realizar, motivadamente, a escolha do fornecedor ou prestador de serviço. Para tanto, poderá o gestor público, valer-se, entre outros, de elementos como os citados pelo PARECER n. 00001/2023/CNLCA/CGU/AGU da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos - CNLCA/DECOR/CGU:

Infere-se que a qualidade de notória especialização não decorre de um juízo subjetivo do administrador público, mas do reconhecimento do profissional ou da empresa, dentro do campo em que atua, como apto a prestar, com excelência, o serviço pretendido. Essa notoriedade, de acordo com a lei, pode ser comprovada de diversas maneiras, como, por exemplo, desempenho anterior de serviço idêntico ou similar ao almejado pela Administração, publicações em periódicos de elevada qualificação acadêmica, reconhecimento do alto nível da equipe técnica que presta o serviço.

52. A lei, como se vê, não traz uma forma estanque de se comprovar a notória especialização, especialmente por prever a possibilidade de sua comprovação por "outros requisitos relacionados com suas atividades".[5]

No que se refere à singularidade, diversamente da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 14.133/2021 não a menciona como requisito para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, com profissionais de notória especialização.

Sobre esse ponto, interessantes as considerações trazidas por Tatiana Camarão e Maria Fernanda Pires ao tratar sobre a contratação por inexigibilidade de serviços advocatícios.

Como já dito, a nova lei excluiu da hipótese de incidência da inexigibilidade de licitação, a necessidade de demonstração de que o serviço deva possuir natureza singular, atenuando as interpretações equivocadas com relação a aplicação dessa expressão, que passou a ser considerada como algo raro e exclusivo.

Em verdade, um serviço singular é aquele que demanda do seu prestador conhecimento aprofundado e, por isso, trata-se de atividade diferenciada, mas jamais única ou exclusiva.

(...)

A retirada da singularidade como elemento essencial para efeito de enquadramento na hipótese de inexigibilidade de licitação não pode ser desconsiderada pelos aplicadores do direito. Tem uma razão de ser. O legislador infralegal teve o firme propósito de deixar claro que o serviço não precisa ser único, tampouco complexo ou exclusivo, mas, sim, que ele demanda do seu executor conhecimento, habilidade e aptidão específica, adequada e, de plano, comprovável.[6]

Outros doutrinadores advogam a manutenção do requisito da singularidade, compreendida como a necessidade de conhecimentos específicos e diferenciados para atendimento da necessidade. Nessa linha, Marçal Justen Filho[7] e Joel de Menezes Nieburh[8].

Quanto à jurisprudência, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento segundo o qual o requisito da singularidade foi suprimido pela Lei nº 14.133/2021 e, em virtude disso, são requisitos da contratação por inexigibilidade apenas a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AÇÃO PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. REQUISITO DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO SUPRIMIDO PELA LEI N. 14.133/2021. CARÁTER INTELECTUAL DO TRABALHO ADVOCATÍCIO. PARECER JURÍDICO FAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVO PREJUÍZO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

(...)

4. Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado.

(...). (STJ, AgRg no HC 669347/SP, Relator para o Acórdão: Ministro João Otávio de Noronha, DJe 14/02/2022.)

Quanto ao Tribunal de Contas da União, a nova versão de seu Manual de Licitações e Contratos reconhece a supressão do requisito da singularidade da Lei nº 14.133/2021, porém orienta que devem ser analisadas as características de modo a identificar se são diferenciadas de modo a justificar a contratação de um notório especialista para executá-lo. Nesse sentido, trecho do referido Manual[9]:

A Lei 14.133/2021 estabeleceu três requisitos para essa inexigibilidade: o serviço deve ser técnico especializado de natureza predominantemente intelectual; o contratado deve ser profissional ou empresa de notória especialização [10]; e deve ser demonstrado que a contratação de profissional ou empresa com notória especialização é imprescindível à plena satisfação do objeto contratado.

Assim, diferentemente da Lei 8.666/1993[11], a Lei 14.133/2021 suprimiu a singularidade do objeto [12] como requisito para a inexigibilidade de licitação. Em vez disso, passou a ser necessário demonstrar que o trabalho do profissional renomado é essencial para alcançar completamente o objetivo do contrato.

É importante observar que a contratação direta de um notório especialista depende das características do serviço a ser prestado. Inovações legislativas, como a da Lei 14.039/2020, que vinculou a singularidade dos serviços prestados por advogados e por contadores à notoriedade daqueles que os executam (singularidade subjetiva) [13], podem levar à interpretação equivocada de que todo e qualquer serviço prestado por notórios especialistas pode ser contratado por inexigibilidade de licitação.

O que determina a necessidade de notória especialização para executar o serviço são as características diferenciadas desse serviço. Assim, se o objeto for usual, rotineiro ou não exigir a atuação de um profissional ou empresa de notória especialização, não se justifica a contratação direta por inexigibilidade, pois isso poderia violar os princípios da economicidade, da impessoalidade e da isonomia.

Para que essa hipótese de inexigibilidade seja aplicável, deve-se avaliar não somente as características do prestador, mas também as do serviço demandado, a fim de demonstrar que a contratação do profissional ou da empresa de notória especialização é imprescindível à plena satisfação do objeto do contrato, como previsto no art. 6º, inciso XIX, e no art. 74, § 3º, da Lei 14.133/2021.

Considerações finais

A leitura da Lei nº 14.133/2021 não deixa dúvida da supressão do termo singularidade como requisito expresso das contratações por inexigibilidade de licitação de serviços técnicos, predominantemente intelectuais, com profissionais notoriamente especializados.

Mas seria a exclusão do termo singularidade do texto da lei suficiente para extinguir tal requisito neste tipo de contratação?

Com base no arcabouço teórico aqui apresentado e refletindo sobre a notória especialização do profissional, pode-se afirmar que a singularidade permanece, pois é inerente à esta hipótese de inexigibilidade.

De fato, é desarrazoado contratar um profissional notoriamente especializado para executar serviços comuns e triviais, ou seja, serviços que não são singulares.