A SEGURANÇA JURÍDICA E
A QUALIDADE DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS NO CONTEXTO DO MARCO LEGAL BRASILEIRO
Rafael Sérgio de
Oliveira
Procurador Federal da AGU
Mestre em Direito
Doutorando em Ciências-Jurídico
Políticas
Colaborador e Fundador do Portal L&C
Nos dias 3, 4 e 5 de dezembro de 2018 ocorreu em Brasília,
na sede da Confederação Nacional dos Municípios – CNM, o I Fórum Nacional de
Compras Públicas. O evento foi promovido pela Rede Nacional de Compras
Pública – RNCP (compraspublicasbrasil.gov.br) e teve como foco discutir
relevantes temas sobre licitação e contrato em todos os níveis da Federação e
no tocante aos aspectos internacionais.
Tivemos a honra de participar do fórum como palestrante do Painel
5, relativo ao marco legal brasileiro de contratação pública e seus
aspectos de segurança jurídica. Em linhas gerais, o foco do painel foi a
aplicação das leis de compras governamentais nos processos de licitação e
contrato e a responsabilização das instituições e dos agentes envolvidos em tais
processos.
O tema indicado pela organização do evento foi bastante
pertinente para o momento em que vivemos, quando se clama por segurança
jurídica em matéria de Direito Público
e se fala em flexibilização e simplificação da contratação governamental.
Fala-se de um apagão das canetas dos gestores, o que seria provocado
pelo excesso de interpretações das normas pelas instâncias de controle e
jurídicas e pelas (supostas) constantes punições aplicadas pelos órgãos de
controle aos agentes públicos, sobretudo.
Não é estranho ao debate da segurança jurídica a discussão
acerca da flexibilidade e da rigidez. Principalmente nos países latinos, que
seguem tradicionalmente o regime da civil law, a segurança é
identificada com a rigidez. No terreno do Direito Público, além da crença de
que a rigidez acarreta a previsibilidade, acredita-se também que o
estreitamento da bitola do feixe de escolhas do agente público resulta numa
maior moralidade. Esse é o pensamento que informa a Lei Geral de Licitação e
Contrato Administrativo brasileira, a Lei nº 8.666/1993. Há no pano de fundo do
referido diploma, como menciona André Rosilho, um fetichismo legal,
baseado “na ideia de que as normas jurídicas seriam capazes de objetivamente
fornecer todos os parâmetros adequados e necessários à boa contratação,
minimizando, a todo custo, o papel dos agentes públicos nos processos de
compras governamentais”.
Acontece, entretanto, que os anos de convivência com a
marco legal de licitação e contrato brasileiro, geralmente interpretado com a
lente da rigidez, têm mostrado que menos discricionariedade não acarreta,
necessariamente, previsibilidade, eficiência e moralidade. A rigor, o que se
ouve atualmente são vozes que reclamam por maior segurança jurídica – inclusive
do ponto de vista institucional –, qualidade da atuação do Estado e probidade.
A discussão entre flexibilidade e rigidez relacionada à
segurança jurídica lembra-nos do caso das pontes. Quem já ficou preso em um
tráfego de veículos sobre uma ponte sabe que as pontes balançam. Segundo a
engenharia, tal fenômeno ocorre porque há espaços entre os blocos que as
formam, pois se assim não fosse as pontes cairiam devido às variações de
temperatura que acarretam a dilatação dos seus blocos. Isto é, a engenharia
percebeu que a segurança das construções, muitas vezes, necessita de
flexibilidade para se adaptar as variáveis com as quais convivem.
Não temos dúvida que tal flexibilidade é mais necessária
ainda no campo da gestão. Uma postura rija do legislador retira do gestor a capacidade
de bem enfrentar as variáveis – e elas não são poucas – encontradas quando da
atuação do Estado. Na seara da contratação pública, campo com grande interface
entre o público e o privado, o número de variáveis é imenso, motivo pelo qual a
rigidez legislativa dificulta a atuação eficiente da Administração.
No Brasil, a tenacidade presente na Lei Geral de Licitação
e Contrato Administrativo, que impõe um regime geral aplicável também a
situações com regulamentação específica, não tem dado conta dos problemas
inerentes à dinâmica realidade enfrentada pela Administração. Alia-se a isso a
atuação dos órgãos de controle e de advocacia pública, que sempre emitem ordens
e pareceres a serem obedecidos pelos gestores.
Na verdade, a existência de um regime legal rígido demanda
mais a atuação das instâncias de controle e jurídicas do que a atuação do
gestor. Em nossa atuação, na qualidade de membro de uma das carreiras da
Advocacia-Geral da União, verificamos rotineiramente a busca do gestor por uma
solução para pseudoproblemas jurídicos. Não resta dúvida que os órgãos de
advocacia de Estado, de controle e jurisdicionais devem dirimir conflitos no
plano abstrato e no dos casos concretos. Entretanto, esses órgãos devem ser
cautelosos nesse mister, pois há de se respeitar os limites dados pela
norma para a interpretação e a discricionariedade do gestor.
Enxergamos, inclusive, essa ideia na Lei nº 13.655/2018,
que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB. Esse
diploma legal trouxe em si o consequencialismo para o
fazimento e o desfazimento das tarefas públicas, impondo ao gestor, aos órgãos
de controle e jurisdicionais o dever de fundamentar suas decisões com a
exposição de elementos jurídicos e de fatores exógenos aos sistemas do Direito. Notemos que a consideração de
fatores estranhos ao mundo jurídico (aspectos ligados à economia, engenharia,
sociologia, psicologia etc.) mantém a decisão controlável com o respeito às
competências do gestor público.
O fato é que, no campo das licitações e dos
contratos, as ciências administrativas e econômicas, a engenharia, a sociologia
e a psicologia já desenvolveram técnicas que possibilitam a aferição da
qualidade da atuação do gestor com base em critérios próprios dessas matérias e
estranhos ao Direito. Ou seja, a contratação pública necessita ser vista com a
multidisciplinariedade que lhe é peculiar. Já percebemos esse movimento no
Brasil. As autoridades contratantes têm cada vez mais buscado conhecimentos em
temas relativos à governança pública, inclusive por impulso dos órgãos de
controle.
Ressaltamos que o oferecimento de maior discricionariedade
ao gestor não implica liberdade pessoal. A maior discricionariedade deve sempre
ser acompanhada de uma carga de compromisso público, a ser aferido pela diligente
atuação do gestor e pela qualidade de suas entregas.
Mais uma vez mencionamos a Lei nº 13.655/2018, que incluiu
o art. 28 na LINDB para admitir a responsabilização dos administradores
públicos apenas nos casos de erro grosseiro
e de dolo. Percebemos que a legislação reconhece que o erro perdoável é
natural da atividade pública, mas que a falha decorrente de uma atuação sem o
compromisso público merece a devida punição. Assim, é preciso que se atente
para a necessidade de qualificação
dos agentes contratantes para o alcance da segurança jurídica. Se o controle
deve conferir liberdade ao administrador para atuar dentro de parâmetros
técnicos, deve o Estado oferecer aos seus agentes o arcabouço científico
pertinente, sob pena de a alteração legislativa não surtir o efeito desejado.
Enfim... não há dúvida que o conjunto legislativo
contribui, mas quem mais pode fazer pela segurança jurídica são os aplicadores
das leis. É essencial que a política de contratação pública tenha como foco a
profissionalização e a qualificação das autoridades contratantes. Sem isso,
serão apenas leis, o que no Brasil já há aos montes.
