O controle da Administração Pública brasileira
experimentou, nos últimos anos, notável expansão, resultando em ganhos
inegáveis no que se refere à contenção de ilegalidades e arbitrariedades, sejam
comissivas ou omissivas. Todavia, paralelamente a esses avanços, observa-se a
consolidação de um fenômeno: o “excesso de controle” – o qual incide negativamente
sobre o exercício da função administrativa e, sobretudo, sobre seus resultados,
gerando ineficiência e insegurança jurídica tanto para os agentes públicos
quanto para os particulares que interagem com o Estado.
Evidentemente, não há solução única para os
“excessos no controle” das decisões discricionárias. No entanto, existem
instrumentos capazes de mitigar eventuais usurpações de competência, dentre os
quais se destaca o denominado princípio da deferência administrativa – pouco
abordado pela doutrina, e pouco utilizado pelos órgãos de controle (Tribunal de
Contas e Ministério Público) e pelo Judiciário. Tal princípio estabelece que as
decisões emanadas de autoridades investidas de competência específica, especialmente
de natureza técnica, devem ser respeitadas pelos órgãos de controle e pelo
Judiciário, ressalvadas, naturalmente, as hipóteses de manifesta ilegalidade,
irrazoabilidade ou desvio de finalidade.
Em julho de 2020, durante a pandemia do
COVID-19, tive a oportunidade de escrever com a estimada amiga, Professora
Gabriela Pércio, sobre as “Diretrizes para o controle das contratações públicas
em tempos de crise: como deveria ser o amanhã”[1],
circunstância em que provocamos como deveria ser exercido o controle após a
situação crítica instalada para o enfrentamento do COVID-19, especialmente na perspectiva da
Recomendação CNJ nº 66, de 13.05.2020, que em seu art. 3º recomendou para que “todos os juízos com competência para o julgamento sobre o direito à
saúde que avaliem, com maior deferência ao respectivo gestor do SUS,
considerando o disposto na LINDB, durante o período de vigência do ‘estado de
calamidade’ no Brasil”; ou seja, um reforço à importância do princípio da deferência
administrativa.
Observamos
uma preocupação do CNJ para que o gestor público se sentisse seguro para
exercer sua competência e, eventualmente, sua discricionariedade
administrativa para o enfrentamento do COVID-19, sem se preocupar com
eventual atuação judicial posterior que adentrasse no mérito da escolha
político-administrativa, ou seja, um respeito à deferência administrativa.
Passados cinco anos, ou seja, recentemente,
verificamos o Tribunal de Contas da União (TCU), com fundamento no princípio
da deferência administrativa, julgar improcedente representação (denúncia) que questionava
exigência de duas certificações alegando que havia afetado a competitividade do
certame[2], constando ainda do voto do
e. Relator que, “em princípio, as
justificativas do [omissis] para a exigência
de ambas as certificações foram exercidas dentro do poder discricionário do
gestor. Vislumbro espaço, pois, para a aplicação do princípio da deferência
administrativa, [...].”
O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE-RJ), também
recentemente, entendeu que a “possiblidade
de aglutinação de itens de diversos ramos industriais ou comerciais não
prejudica a competitividade do certame, cabendo deferência à opção da
Administração, quando fundamente que a divisão do objeto em itens não se
mostraria técnica e operacionalmente viável”.[3]
Será que teremos, finalmente, a “redescoberta da deferência
administrativa”, vez que, na nossa perspectiva, tal princípio não vem sendo
respeitado por boa parte das análises dos órgãos de controle, descortinando,
assim, um novo horizonte para o modelo de atuação do
controle?
Pois bem, a deferência
administrativa implica em se ter um respeito em relação à decisão do
gestor, sobretudo quando ela foi tomada diante da discricionariedade
existente no caso concreto, evitando-se que o controlador ou o magistrado
subtraiam decisões legítimas e ponderadas por aquelas que sejam,
subjetivamente, de sua preferência pessoal[4]; valendo-se
de argumentos de invalidação que usurpem o juízo de conveniência e oportunidade
exercido legitimamente pela Administração Pública, em consonância com a
realidade fática então presente, isto é, considerados “os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu
cargo” no momento da decisão administrativa (art. 22, caput da LINDB).
Desincentivo ao experimentalismo e à inovação,
gestão administrativa balizada pelo controle, excesso de litígios com os órgãos
de controle, medo de decidir e paralisia decisória vem sendo observados quando
se tem “excesso de controle” e, principalmente, quando o controle não respeita
o espaço decisório da Administração (discricionariedade administrativa).
Com efeito, toda e qualquer decisão de natureza
política ou administrativa é adotada no contexto do enfrentamento de uma
situação concreta e singular, a qual impõe à autoridade competente a
consideração das circunstâncias fáticas, normativas, institucionais e políticas
que a informam, ou seja, de acordo com “obstáculos e as dificuldades reais” daquela
Administração – o que dialoga fortemente com as alterações trazidas pela Lei nº
13.655/2018 na LINDB (art. 22, § 1º), e que teve como ratio
uma necessidade de autocontenção (self-restraint)
dos órgãos de controle com a inolvidável deferência às escolhas
administrativas.
É crucial exercitar os
mecanismos de deferência e de autocontenção e dosar o consequencialismo
da atuação do controle, respeitando
às escolhas realizadas por órgãos e entidades legitimamente investidos de
competência, bem como a adoção de um consequencialismo fundamentado em
evidências, de modo a permitir a adequada consideração das implicações práticas
das decisões proferidas pelos órgãos de controle.[5] Trata-se de adotar perspectiva interessada nos
fatos e também bem informada sobre a operação, propriedades e prováveis
efeitos; até porque o controle não é gestor de políticas públicas e, nem
sempre, terá à sua disposição informações suficientes que lhe permitam avaliar
adequadamente todos os fatores que foram considerados nas “circunstâncias
práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação” do gestor.
Tem-se assim que o princípio da deferência
administrativa impõe ao órgão de controle (Ministério Público e Tribunal de
Contas) e ao Judiciário o dever de respeitar a escolha feita pelo gestor
público entre as alternativas legalmente admissíveis e razoáveis. Trata-se de
uma proposta de autocontenção (self-restraint)
do controle, que reconhece a legitimidade da opção discricionária adotada,
ainda que existam outras soluções plausíveis.
De acordo com o self-restraint, uma decisão administrativa de qualquer órgão
ou entidade com competência específica para o uso da discricionariedade só pode
ser considerado ilegítima se a violação for tão manifesta que não haja uma
dúvida razoável (beyond a reasonable doubt).[6]
Assim, decisões
administrativas proferidas por autoridades detentoras de competência específica
– sobretudo de ordem técnica[7] e com conhecimento
sobre as “dificuldades reais” e as “exigências das políticas públicas” –
precisam ser respeitadas pelos órgãos de controle (Tribunal de Contas e
Ministério Público) e pelo Judiciário.
A deferência administrativa presta-se,
então, de forma fecunda para a mantença de uma harmonia entre o titular (órgão
controlado) do exercício da função administrativa e os órgãos de controle.
Todas as presunções militam a favor da validade
de um ato (comissivo ou omissivo) administrativo. Se a suposta ilegitimidade da
decisão administrativa (comissiva ou omissiva), em geral, não estiver acima de
toda dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se pela manutenção da escolha,
inclusive omissiva, já que a ilegitimidade não pode ser presumida, há de ficar
plenamente provada. Entre duas interpretações possíveis, escolhe-se aquela que
não nega a opção realizada pelo titular do exercício da função administrativa,
garantindo-se, assim, aos agentes públicos (controlados) e à sociedade, a
segurança jurídica necessária para as decisões administrativas.[8]
Pela deferência administrativa temos que
o órgão de controle ou o Judiciário deve se ater às suas competências e não
pretender, (in)diretamente, exercer as competências específicas do controlado
(gestor), intrometendo-se na legítima discricionariedade administrativa
decorrente da sua maior aptidão técnico-política já que mais próximo “dos
obstáculos e [d]as dificuldades reais”; das “exigências das políticas públicas
a seu cargo” e das “circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente”.[9]
Pela concepção de deferência administrativa
não se tem a intangibilidade da decisão controlada, mas um comportamento
respeitoso, de autolimitação (autocontenção ou self-restraint),
face às ponderações e à escolha realizada pelo autor do ato controlado.
O princípio da deferência encontra seu
fundamento no princípio da especialização e na presunção de
legitimidade dos atos estatais.[10],[11]
A deferência
administrativa deve então ser compreendida como atributo de efeitos
sobre a
função controladora determinando
o dever: i) do
órgão de controle de conhecer as condições (“dificuldades reais”) da
opção administrativa que é objeto de análise; ii)
de verificar se a escolha administrativa está
sendo executada como
formalmente enunciada – e, se não
está, por quais motivos; e iii) de que eventual impugnação à opção
administrativa se desenvolva a partir de
uma relação dialética para
com as razões oferecidas
pela Administração para a eleição daquela específica “trilha de ação” [12]. [13]
Firmada a ideia central de deferência
administrativa, deve-se compreender que a sua adoção não significa
tolerância, anuência ou condescendência com práticas ilegais, fraudulentas,
abusivas ou ímprobas, bem como não pode servir de alicerce para um
comportamento omissivo dos órgãos de controle; na essência, a deferência
administrativa impõe tão somente o devido respeito às decisões
administrativas discricionárias tomadas por agentes públicos aos quais o
ordenamento jurídico atribuiu competência, ou seja, uma postura de respeito e
reconhecimento da capacidade técnica e da norma legal, consagrando o princípio
da separação de poderes.[14]
Os
órgãos de controle devem se conformar e reconhecer o seu papel secundário,
embora relevante, em uma democracia, na construção e na execução de políticas
públicas. Compete aos representantes eleitos pelo povo e aos seus técnicos
subordinados a primazia dessas escolhas, o que eles fazem principalmente
por meio de atos normativos, mas também por escolhas realizadas durante o
processo de contratação, notadamente no Estudo Técnico Preliminar e no Termo de
Referência, deve ser respeitado.
Os órgãos de controle devem controlar o devido
processo administrativo e a consistência dos motivos apresentados
para as decisões discricionárias, mas apenas poderá se imiscuir no mérito da
decisão quando essa for flagrantemente abusiva, desproporcional,
ilegítima, afastando de forma inconteste a presunção de legitimidade da escolha
do controlado.
Desse modo, o exercício da função controladora
só poderá ocorrer quando restar demonstrado de forma inconteste a ausência de
opção legítima adotada pelo titular da função de administrar, de realizar as
contratações públicas.
A legitimidade de exercício da função de
controle não poderá jamais se converter em uma deslegitimação do controlado
(Administração contratante), é dizer que a legitimidade dos órgãos de controle
não suponha subvalorizar ou debilitar o processo de contratação pública e suas
escolhas, que os processos administrativos não se convertam em algo
permanentemente sob suspeita.
Devem os órgãos de controle respeitar o espaço
de atuação da função administrativa nos processos de contratação, não podendo
exercer sua competência de forma a reduzir o espaço de atuação dos agentes
competentes para o exercício da função administrativa e normativa, sob pena de
incorrer em uma usurpação ilegítima de competência e de negar a legitimidade
democrática e técnica desses órgãos e agentes. Não se pode admitir os órgãos de
controle como instância hegemônica e usurpadora da função administrativa.
A deferência administrativa
deve ser reconhecida como valor jurídico-político de um regime democrático com
poderes separados e harmônicos, prestando-se como um elemento estrutural das
relações institucionais entre os órgãos de controle e os órgãos e as entidades
controladas.
Nessa autocontenção
institucional e estrutural, o órgão de controle deve deixar de se intrometer na
discricionariedade administrativa e respeitar as razões de decidir do
controlado.
Por fim, os órgãos
de controle devem assumir uma posição de maior deferência à legitimidade da
decisão administrativa, restringindo-se a
sua invalidação apenas às hipóteses de ilegalidade manifesta e incontestável e,
diante: i) da “incerteza” deve-se dar deferência (primazia) à decisão
administrativa: ii) de uma “zona de penumbra”[15]
com a utilização de conceitos jurídicos indeterminados[16],
deve-se respeitar o espaço de discricionariedade do gestor. São as chamadas lacunas
de reconhecimento que são oriundas da zona de incerteza, do problema
da penumbra, dos conceitos plurissignificativos, isto é, vagos,
imprecisos, indeterminados ou fluidos, pois se originam não da
completude ou incompletude do direito (lacunas jurídicas), mas sim de certas
propriedades semânticas da linguagem.
Quero crer
que as decisões aqui citadas no início do TCU e do TCE-RJ sinalizam um caminho
virtuoso que deve ser seguido por todos os órgãos de controle (Tribunal de
Contas e Ministério Público) e também pelo Judiciário.
A deferência administrativa não representa abdicação do controle, mas
sua reformulação a partir de critérios objetivos, técnicos e democráticos. É a
reafirmação de que a legitimidade do controle não se constrói pela substituição
das escolhas do gestor, mas pelo respeito à autonomia administrativa quando esta se exerce nos limites da legalidade e da proporcionalidade.
Controlar com deferência
administrativa é exercer essa importante competência constitucional com
responsabilidade jurídica-institucional. E é somente a partir dessa maturidade
que se poderá construir uma gestão pública eficiente, propositiva e capaz de
entregar excelentes e inovadoras soluções concretas à sociedade brasileira.
Que se
multipliquem os exemplos e que a “redescoberta” da deferência administrativa
se consolide, entre os controladores e o Judiciário, promovendo, assim, uma
cultura de respeito à discricionariedade administrativa por meio de uma
autocontenção (self-restraint).
“Fé na vida, fé no homem, fé no que virá!”
(Gonzaguinha)
[1] PEDRA, Anderson
Sant’Ana; PÉRCIO, Gabriela Verona. Diretrizes para o controle das contratações
públicas em tempos de crise: como deveria ser o amanhã. Fórum de Contratação
e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 9-27, jul.
2020.
[2] TCU, Plenário, Acórdão nº
1.091/2025. Consta do voto: “A exigência das certificações ISO 9001 e ISO 20000, em conjunto com a
ISO 27001, não configura uma sobreposição desnecessária, mas sim uma abordagem
complementar e estratégica para garantir que a futura contratada atue com
qualidade, segurança e conformidade em diferentes níveis, alinhada à
criticidade do ambiente desta autarquia.”
[3] TCE-RJ, Plenário, Acórdão nº 080892/2024. Consta do
voto: “Após detida análise dos autos, verifico, quanto a primeira
irregularidade apontada, que a aglutinação não prejudica a competitividade do
certame, cabendo deferência à opção
da Administração, a qual fundamenta que a divisão do objeto em itens não se
mostraria técnica e operacionalmente viável.”
[4] MOTTA,
Fabricio; NOHARA, Irene Patrícia. LINDB
no direito público: lei nº 13.655/2018. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2019. v. 10 p. 123.
[5]
TCU. Plenário, Acórdão nº 2.195/2018. Registra-se ainda do STF: “5. Em se tratando de tema de complexa e
controvertida natureza técnico-científica, cabe ao Poder Judiciário atuar com
ainda maior deferência em relação às decisões de natureza técnica tomadas pelos
órgãos públicos com maior capacidade institucional para o tratamento e solução
da questão. (...)” (ADI 6.148/DF, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 05.05.2022,
DJe 14.09.2022).
[6] Trata-se da concepção do judicial self-restraint formulada por Thayer, em artigo publicado no ano de 1893. (THAYER, James Bradley. The origin and scope of the american doctrine of constitutional law. Harvard Law Review, Cambridge, v. 7, n. 3, p. 129-156, out. 1893).
[7] MOREIRA, Egon Bockmann. Crescimento econômico,
discricionariedade e o princípio da deferência. Direito do Estado, 12 mai.
2016. Disponível em:
http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/egon-bockmann-moreira/crescimento-economico-discricionariedade-e-o-principio-da-deferencia.
Acesso em: 23 mai. 2025.
[8] PEDRA, Anderson Sant’Ana; PÉRCIO, Gabriela
Verona. Diretrizes para o controle das contratações públicas em tempos de
crise: como deveria ser o amanhã. Fórum de Contratação e Gestão Pública –
FCGP, Belo Horizonte, a. 19, n. 223, p. 9-27, jul. 2020. p. 22-23.
[9] “Art. 22. Na
interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos
e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu
cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§
1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias
práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.”
(Decreto-Lei nº 4.657/1942 (LINDB) com as alterações promovidas pela Lei nº
13.655/2018).
[10] Oriundo do direito americano no
célebre caso Chevron vs. NRDC, a
Suprema Corte americana em 1984 decidiu pela deferência judicial em relação às
interpretações conferidas pelas agências reguladoras às normas legais quando
forem razoáveis e não contrariarem claramente a legislação. Não obstante a sua
relevância, o precedente Chevron (“doutrina Chevron”) foi superado pela Suprema
Corte, em 2024, no julgamento do caso Loper Bright Enterprises et. al. vs. Raimondo, Secretary of Commerce et.
al., abrindo caminho, nos EUA, para maior interferência do Poder Judiciário nas
decisões das agências reguladoras. Conferir ainda: STF. Pleno, ADI nº 4.874/DF, relª.
Minª. Rosa Weber, DJe 1º.02.2019.
[11] O debate em torno das capacidades
institucionais — e, por conseguinte, da definição do peso e do valor a serem
atribuídos às deliberações emanadas desta ou daquela instância de poder,
sobretudo em contextos de conflito — tem, como questão central, a própria
alocação de poder entre as instituições envolvidas. Trata-se, a rigor, de
temática que não é propriamente inédita, porquanto historicamente presente
desde os primórdios da organização das coletividades políticas. Contudo, esse
debate tem sido objeto de constantes revisitações, notadamente diante da
superação do antigo esquema conceitual que atribuía à especialização funcional
o critério exclusivo de solução para a repartição de competências
institucionais. (SUNSTEIN, Cass; VERMEULE,
Adrian. Interpretation and institutions.
Michigan Law Review, 101, nº 4, 2003.
p. 885-951).
[12] Quando se impugna (contesta) uma
decisão administrativa no exercício de sua discricionariedade, mediante a
escolha entre distintas possibilidades de ação, a crítica há de ser formulada
em termos dialéticos. Isso implica que a impugnação não pode assumir contornos
vagos ou genéricos, devendo, ao revés, enfrentar de modo específico e direto os
fundamentos invocados pela Administração para justificar a opção adotada e,
principalmente, considerando, principalmente, “os obstáculos e as dificuldades
reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem
prejuízo dos direitos dos administrados” (art. 22, caput da LINDB).
[13] VALLE, Vanice R. Lírio do.
Deferência judicial para com as escolhas administrativas: resgatando a
objetividade como atributo do controle do poder. Revista Direitos Fundamentais
& Democracia, [S. l.], v. 25, n. 1, p. 110–132,
2020. DOI: 10.25192/issn.1982-0496.rdfd.v25i11577. Disponível em: https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/1577.
Acesso em: 17 maio. 2025.
[14] PEDRA, Anderson Sant’Ana.
Comentários aos arts. 1º ao 5º. In: FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio
Lima de; CAMARÃO, Tatiana. (Coords.) Comentários
à lei de licitações e contratos administrativos: lei nº 14.133/2021. 2. ed.
Belo Horizonte: Fórum, 2023. v. I. p. 151.
[15] São as chamadas lacunas de reconhecimento
que são oriundas da zona de incerteza, do problema da penumbra,
dos conceitos plurissignificativos, isto é, vagos, imprecisos,
indeterminados ou fluidos, pois se originam não da completude ou incompletude
do direito (lacunas jurídicas), mas sim de certas propriedades semânticas da
linguagem. Destaca-se, aqui, a zona de certeza positiva, dentro da qual
ninguém duvidaria do cabimento da aplicação da palavra que os designa, e a zona
de certeza negativa, em que seria certo que por ela não estaria obrigada.
As dúvidas só têm cabida no intervalo entre ambas. (ENGISCH, Karl. Introdução
ao pensamento jurídico. 7. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. p. 209).
[16] Nessa perspectiva, havendo dúvidas razoáveis, os órgãos de controle e o Judiciário devem presumir a legitimidade e a racionalidade das escolhas administrativas, sobretudo quando estiverem em jogo conceitos jurídicos indeterminados no exercício da discricionariedade técnica, tais como: proposta com resultado mais vantajoso (art. 11); “interesse público” (art. 18, caput, inc. I e § 1º, inc. I); critério de julgamento da proposta (art. 33); “artista consagrado” (art. 74, II); “notória especialização” (art. 74, III); “urgência” (art. 75, VIII); “interesse social” (art. 76); “gravidade da infração” (art. 156), dentre outros contidos na LLCA.