A licitação constitui procedimento formal, submetido a regras previamente estabelecidas que vinculam tanto a Administração quanto os particulares que dela participam. Essa conformação procedimental não representa mero apego à forma, mas desempenha relevante função garantidora, na medida em que assegura previsibilidade, impessoalidade e segurança jurídica na atuação administrativa. Ocorre que a observância da forma não pode ser dissociada das finalidades que justificam sua própria existência, sob pena de o procedimento, concebido como instrumento para a satisfação do interesse público, converter-se em obstáculo à obtenção do resultado que deveria promover.
É nesse espaço de tensão entre a necessária vinculação às regras do certame e a busca de resultados eficientes que se insere o formalismo moderado. A Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos (LLCA)) reforçou essa compreensão ao estabelecer mecanismos destinados ao saneamento de irregularidades e ao afastamento de exigências meramente formais que não comprometam a qualificação do licitante, a compreensão da proposta, a isonomia ou a segurança do procedimento.
A superação do formalismo excessivo, contudo, não significa desprezo às formas nem autoriza a flexibilização casuística das regras editalícias. O desafio consiste precisamente em identificar quando a irregularidade pode ser saneada sem que a providência administrativa se transforme em tratamento privilegiado trazendo questionamento ou dúvida sobre a atuação do Agente de Contratação (ou Pregoeiro).[1]
A questão assume especial relevância diante da possibilidade de realização de diligências e de juntada posterior de documentos, sobretudo à luz do art. 64 da LLCA e de alguns julgados recentes do Tribunal de Contas da União (TCU). Se, de um lado, a exclusão de proposta potencialmente vantajosa em razão de irregularidade meramente formal pode representar solução desproporcional e contrária às finalidades da licitação, de outro, a admissão indiscriminada de documentos após o momento procedimental adequado pode comprometer a isonomia, a vinculação ao edital, o julgamento objetivo e a própria segurança jurídica. Entre esses extremos encontra-se uma zona decisória nem sempre suficientemente delimitada pela legislação, na qual expressões como “erro” ou “falha”, “complementação de informações” e “condição preexistente” demandam concretização pelo agente público.
O problema, portanto, não reside apenas em reconhecer a juridicidade do formalismo moderado, mas em estabelecer como e até onde pode ir o saneamento documental nas licitações. É necessário conferir parâmetros suficientemente objetivos à atuação administrativa, de modo que a diligência e o saneamento não dependam de soluções casuísticas ou de percepções individuais do agente responsável pela condução do certame.
Sob essa perspectiva, o presente estudo examina a relação entre vinculação ao instrumento convocatório e formalismo moderado, as condições e os limites jurídicos da diligência e do saneamento com a juntada posterior de documentos para, ao final, sustentar a institucionalização prévia de critérios capazes de conferir maior previsibilidade, uniformidade e segurança jurídica à aplicação desses institutos.
2. VINCULAÇÃO AO EDITAL (INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO)
Na clássica lição de Meirelles, o “edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu”, sendo o “princípio básico de toda licitação”,[2] formando, assim, com os demais instrumentos normativos, o bloco de legalidade que regerá a licitação.
No âmbito técnico-jurídico, o termo vinculação conserva relação com o sentido comum decorrente de sua origem etimológica, exprimindo a ideia de sujeição a determinado vínculo. Em razão desse princípio, a Administração deve observar a disciplina previamente estabelecida para a condução do certame, permanecendo adstrita às regras que ela própria definiu.[3]
Não faria sentido a Administração elaborar um edital para balizar a licitação e, posteriormente, em qualquer de suas fases ou decisões, distanciar-se daquilo que ela mesmo estabeleceu, razão pela qual o edital é impositivo tanto para o particular quanto para a Administração que o editou, vinculando todos os interessados.
Conforme consignou o STJ, correta “é a desclassificação para participar do certame licitatório daquele que, comprovadamente, descumpriu as exigências do Edital”.[4]
Não diferente, o TCU assentou que o “princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe a fiel observância às disposições editalícias, não permitindo à comissão de licitação ou ao pregoeiro deliberar de forma desatrelada das normas que regem o certame”.[5]
A vinculação ao instrumento convocatório busca efetivar o princípio da impessoalidade, mas também não pode se afastar dos princípios da eficiência e da economicidade, razão pela qual o trinômio “impessoalidade-eficiência-economicidade” deverá ser considerado em cada situação em que meras formalidades forem descumpridas, naquilo que se intitula de formalismo moderado, conforme será aprofundando no tópico seguinte.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório busca, assim, assegurar a segurança jurídica do procedimento licitatório, bem como os direitos dos licitantes e a forma de condução pelo agente de contratação ou pregoeiro, de forma que não haja espaços para arbitrariedades ou decisões subjetivas ou pessoais. Ao mesmo tempo, cabe à Administração a busca pela proposta mais vantajosa dentro das regras do edital e sem julgamentos subjetivos.
Nessa linha, deve a Administração abster-se de exigir formas ou procedimentos desnecessários ou desproporcionais e que não convirja para alcançar a proposta mais vantajosa e que acabe prejudicando o próprio interesse público.
Formalismo inútil e exigências desnecessárias só prestam para efetivar a seleção adversa, afastando interessados em contratar com a Administração Pública e “selecionando” uns poucos em piores condições. O que fomenta a celebração de um bom contrato não são exigências burocráticas desnecessárias, mas a capacidade técnico-econômica dos licitantes e um adequado critério de julgamento das propostas.[6]
Assim, se, de um lado, não se admite a relativização das regras editalícias nem sua flexibilização casuística para atender à conveniência pessoal do intérprete, de outro, também não se justifica conferir-lhes interpretação restritiva, desprovida de contexto e dissociada dos objetivos vetoriais do procedimento licitatório. O equilíbrio entre a estrita observância das regras do edital e sua interpretação conforme os princípios e objetivos trazidos pelo art. 11, caput da LLCA constitui pressuposto indispensável à preservação da legalidade, da isonomia, da segurança jurídica e da eficiência da contratação pública, conforme será melhor aprofundando no tópico seguinte onde será abordado o formalismo moderado.
Pelo princípio do formalismo moderado deve a Administração Pública buscar aproveitar ao máximo as propostas e os documentos habilitatórios apresentados e os contratos firmados, em caso de incompletude ou imperfeição, e utilizar da diligência e do saneamento como mecanismos de integrar as informações importantes e necessárias para garantir uma boa contratação.
Conforme destacou o legislador no art. 12, inc. III da LLCA, no processo licitatório “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará o seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo”. [7]
Pelo princípio do formalismo moderado (ou informalismo)[8] o processo administrativo deve se constituir por procedimentos e formas simples, sem ritos sacramentais, a fim de permitir um grau de segurança aos direitos do particular, além de permitir interpretações flexíveis e razoáveis quanto à forma, facilitando a atuação do particular no procedimento,[9] tudo com um espírito de benignidade, a fim de socorrer apenas o particular, mas não a Administração, que possui corpo técnico capacitado e conhece as normas de regência.
O procedimento administrativo não deve ser concebido como uma cadeia de obstáculos, mas, ao contrário, como um canal adequado e ordenado para garantir a legalidade e a escorreita atuação da função administrativa, e para salvaguardar os direitos dos administrados,[10] bastando as formalidades indispensáveis à obtenção da segurança procedimental.
O melhor comportamento a ser adotado pela Administração é dispensar rigorismos inúteis e não exigir formalidades e documentos desnecessários à habilitação ou à classificação dos licitantes.[11]
A história tem demonstrado que as exigências normativas relativas à forma devem atender a critérios racionais, sempre orientadas pela finalidade para a qual foram instituídas, de modo a evitar o culto excessivo à forma como se constituísse um fim em si mesma. No âmbito da processualística civil, essa concepção se materializa no princípio da instrumentalidade das formas, que confere a exata medida do sistema de legalidade formal.[12]
Pelo princípio do formalismo moderado, o particular estaria “autorizado” a não cumprir “exigências formais não essenciais e que possam ser cumpridas posteriormente” e a Administração está compelida a buscar uma interpretação mais complacente, a fim de afastar formalidades excessivas contidas no procedimento administrativo, servindo de um paliativo a favor do administrado.[13]
A doutrina[14] e a jurisprudência[15] vêm consolidando a ideia de que meros erros ou falhas que não alterem a substância da proposta ou a mera complementação de informações de documentos habilitatórios já constantes nos autos devem ser saneados pela Administração, não podendo ocorrer a desclassificação ou a inabilitação de licitante por mero formalismo caprichoso, impondo-se à Administração o chamado formalismo moderado.
A LLCA prestigia a adoção de mecanismos voltados ao saneamento e a convalidação de vícios formais[16], permitindo que a Administração corrija falhas que não comprometam a substância dos documentos apresentados nem a demonstração das condições efetivamente exigidas para a participação no certame. Trata-se da manifestação do formalismo moderado, segundo o qual as exigências procedimentais devem ser interpretadas como instrumentos destinados à realização dos objetivos da licitação (art. 11), e não como obstáculos artificiais à seleção da proposta mais vantajosa.
Nessa toada, para Amorim, a redação do art. 64 da LLCA positiva a “compreensão de instrumentalidade da licitação” no sentido de reconhecer que o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo exacerbado que desvirtue sua finalidade e o equipare a uma “gincana” na qual interessa apenas o cumprimento da exigência estabelecida, independentemente de sua finalidade.[17]
Essa compreensão encontra expressão normativa no § 1º do art. 64 da LLCA, que autoriza a Administração a promover diligências destinadas à correção de erros materiais, ao esclarecimento de informações e ao saneamento de defeitos formais que não alterem o conteúdo dos documentos nem importem na criação de situação jurídica inexistente à época da apresentação da proposta ou da habilitação.
Contudo, o exercício dessa prerrogativa administrativa exige decisão devidamente motivada, registrada e, quiçá, institucionalizada, como adiante será defendido, além de acessível aos interessados, de modo a assegurar a transparência, o controle e a possibilidade de questionamento pelos demais licitantes.
O saneamento documental não se confunde com a oportunidade de complementar requisitos que inexistiam no momento oportuno. A diligência destina-se a confirmar ou demonstrar situação jurídica preexistente, jamais a permitir que o licitante constitua posteriormente condição indispensável à sua habilitação. A distinção é essencial para preservar a igualdade entre os competidores e impedir que o instituto seja utilizado como mecanismo de favorecimento indevido.
Sob essa perspectiva, admite-se a apresentação posterior de documentos cuja finalidade seja exclusivamente comprovar fato ou condição já existente antes do momento delimitado pelo edital, desde que a omissão decorra de equívoco material ou falha formal e que não haja modificação da proposta ou da realidade jurídica então existente. Nessas hipóteses, não há inovação documental propriamente dita, mas apenas a regular demonstração de requisito anteriormente já observado.
A interpretação contemporânea da temática tem privilegiado a efetividade do procedimento licitatório em detrimento do excessivo apego a formalidades desprovidas de relevância prática. A exclusão de licitantes unicamente em razão de falhas sanáveis, incapazes de comprometer a competitividade, a igualdade, a transparência ou a segurança jurídica, representa medida incompatível com a finalidade do procedimento licitatório e com os princípios da eficiência, da proporcionalidade e da busca da proposta mais vantajosa.
Esse entendimento decorre da própria evolução do direito administrativo contemporâneo, que passou a reconhecer que o procedimento não constitui um fim em si mesmo. As formas procedimentais possuem relevante função garantidora para os participantes. Todavia, sua observância deve ser compatibilizada com os objetivos que justificam a existência da licitação, evitando-se que o formalismo seja convertido em instrumento de restrição indevida à competição.
A aplicação desse entendimento exige avaliação criteriosa e motivada pela Administração em cada caso concreto. Sempre que a irregularidade puder ser sanada sem alteração da proposta, sem comprometimento da igualdade entre os licitantes e sem prejuízo à transparência do procedimento, a realização de diligência revela-se medida compatível com os princípios da proporcionalidade, da eficiência, do interesse público e da economicidade. Em contrapartida, quando a providência pretendida implicar a constituição tardia de requisito de habilitação ou a modificação substancial da proposta apresentada, o saneamento mostra-se juridicamente inadmissível.
De longa data, e já nesse palmilhar, o STJ, ao apreciar cláusulas editalícias e fixando seu sentido e alcance, vem glosando “exigências desnecessárias e de excessivo rigor prejudiciais ao interesse público”, firmando que o princípio da “vinculação ao edital não é ‘absoluto’” e que o “formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes”.[18] Para a Corte Superior, há a necessidade de se “temperar o rigorismo formal de algumas exigências do edital licitatório, a fim de manter o caráter competitivo do certame, selecionando-se a proposta mais vantajosa à Administração Pública, caso não se verifique a violação substancial aos demais princípios informadores”.[19]
Não diferente, o TCU também vem aceitando o formalismo moderado, conforme é possível observar nos seguintes registros:
O rigor formal, todavia, não pode ser exagerado ou absoluto. O princípio do procedimento formal não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou inabilitar licitantes, ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões ou irregularidades sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes.[20]
2. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.[21]
8. Um licitante foi desclassificado por não apresentar um "relatório de ensaio", mesmo tendo fornecido um "certificado de conformidade" que indicava o atendimento às exigências normativas. Essa desclassificação ocorreu sem a devida diligência para sanar a falha, em desacordo com o princípio do formalismo moderado e com os arts. 42 e 64 da Lei 14.133/2021, além da jurisprudência do TCU.[22]
9. A resposta para essa questão deve ser construída à luz da jurisprudência consolidada deste Tribunal, que há muito prestigia os princípios da razoabilidade, da busca da proposta mais vantajosa e do formalismo moderado. Nessa linha, a Corte tem admitido a juntada extemporânea de documentos destinados exclusivamente a atestar condição material já existente quando da apresentação da proposta.[23]
O TCU também já entendeu ser possível a juntada de novos documentos em sede de recurso, quando destinado a sanar erro material. No caso concreto, objetivava dirimir dúvida em laudo anexado com a proposta.[24]
Não diferente, os Tribunais de Contas Estaduais vêm adotando entendimentos semelhantes.
Posicionou-se o TCE-ES que à luz do formalismo moderado, a Administração deve oportunizar o saneamento de falhas sanáveis, sem afastar o dever de observância às exigências do edital. A proposta mais vantajosa não se limita ao menor preço, exigindo também o atendimento às especificações do instrumento convocatório, em respeito aos princípios da vinculação ao edital, da isonomia e do julgamento objetivo.[25]
O TCE-MG entendeu que na fase de “habilitação deve o agente de contratação ou o pregoeiro promover as diligências cabíveis para sanar a existência de falhas ou erros de natureza meramente formal, assim entendidos aqueles que não comprometam a legitimidade e a substância dos atos praticados, em estrita observância ao princípio do formalismo moderado e às diretrizes da Lei de Licitações e Contratos Administrativos”.[26]
Já o TCE-CE firmou que “nas fases de habilitação e julgamento de licitações, deve ser autorizada a retificação de eventuais falhas formais que não alterem a proposta apresentada, quando se tratar de situação preexistente à abertura da sessão pública e de fato que poderia contribuir para a seleção da melhor proposta, conforme jurisprudência do Tribunal de Contas da União”.[27]
Nesse quadrante, em situações excepcionais devidamente justificadas e que não ofenda o princípio da impessoalidade, é possível que meras irregularidades formais sejam ultrapassadas de modo razoável e desde que se objetive a busca da melhor proposta (interesse público).[28]
Frise-se, contudo, que se inadmite qualquer exegese em que se pretenda elastecer o formalismo moderado e mitigar a vinculação ao edital além das situações excepcionais em que se objetiva a melhor proposta, até porque o procedimento formal é um importante mecanismo de controle e que agrega indispensável segurança jurídica a todos os envolvidos – a regra deve ser, pois, o cumprimento daquilo que foi estabelecido pelo edital.
3.1. FORMALISMO MODERADO: DILIGÊNCIA E SANEAMENTO
Homenageando alguns princípios publicistas, notadamente o da eficiência, a LLCA trouxe diversos dispositivos (arts. 59, incs. I e V; 64, § 1º; 71, 147, caput; 169, § 3º, inc. I[29] e 171, § 3º) que mencionam a necessidade de a Administração Pública sanear o processo, objetivando afastar-se de um formalismo exacerbado e, por consectário lógico, deixar de lado um controle burocrático-formal do procedimento licitatório e dar uma guinada para se aproximar de um procedimento mais útil (resultado) para atingir os objetivos do processo licitatório (art. 11), destacando: i) assegurar a seleção da proposta mais vantajosa; ii) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes; iii) evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis; e, iv) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
O saneamento deve ser a tônica nos procedimentos trazidos pela LLCA, obviamente sem se afastar dos demais princípios trazidos em seu art. 5º, destacando: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, interesse público e motivação, sem olvidar que o formalismo processual e a vinculação ao instrumento convocatório não podem significar um excesso de formalismo.
A partir da leitura do art. 71, o agir da Administração Pública deve estar direcionado a homenagear os princípios da segurança jurídica, da eficiência e do interesse público, tanto assim que inaugurou (inc. I) o rol do art. 71 com o dever-poder de o agente público buscar o “saneamento de irregularidades” – o que demonstra a intenção do legislador de priorizar o saneamento (superação das irregularidades (vícios) ou a convalidação)[30] da irregularidade.
O formalismo moderado sempre foi um ponto nevrálgico dentro das contratações públicas. Ao mesmo tempo em que a Administração deve cumprir os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da impessoalidade e da segurança jurídica, não pode se divorciar totalmente do princípio da eficiência e da economicidade. Achar a perfeita harmonia entre esses princípios no caso concreto é o desafio!
Tem-se, assim, que a vetusta ideia de que a verificação de qualquer vício conduziria à invalidação do ato, do processo de contratação pública ou do contrato administrativo está ficando cada vez mais no passado, devendo atualmente a Administração: i) buscar, preferencialmente,[31] a convalidação dos atos com vícios sanáveis;[32] ii) levar em consideração, antes de qualquer decisão de invalidação, as consequências jurídicas e práticas dessa decisão (consequencialismo decisório);[33] iii) analisar a adequação da decisão considerando, inclusive, as possíveis medidas alternativas;[34] e, iv) analisar a proporcionalidade, a fim de não impor aos sujeitos atingidos ônus excessivo.[35]
A Administração tem a competência de realizar diligência objetivando melhor instruir o processo licitatório para que, após a sua efetivação, conclua pela (im)possibilidade de saneamento a depender do resultado da diligência.
Entendemos que a diligência é um dever-poder (competência) que a Administração deve exercitar sempre que estiver em dúvida sobre qualquer informação ou documento apresentado na fase habilitatória ou classificatória,[36] a fim de afastar (sanear) qualquer dúvida que possa estar sobrepairando sobre a legitimidade do que foi acostado e, por conseguinte, da decisão quanto à (in)habilitação ou à (des)classificação.
A realização de diligência para esclarecimento, corroboração ou até mesmo complementação de informação sobre o conteúdo da documentação (habilitação ou proposta) é um dever da Administração em homenagem ao princípio da legalidade e da verdade material e por ela deverá ser decidido, como se observa no julgado abaixo:
A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.[37]
Contudo, um mínimo de segurança jurídica deve pautar a atuação da Administração Pública e de seus prepostos, notadamente em razão de a ponderação entre os princípios envolvidos sempre trazer dúvidas nos casos concretos. Qual princípio deve prevalecer nessa ou naquela situação? As expressões hipotéticas mencionadas pela doutrina e pela jurisprudência e tidas como legítimas para o saneamento processual: “esclarecer informações”, “irregularidades meramente formais”, “não alterar a substância das propostas ou dos documentos”, “não alterar a validade jurídica”, “corrigir impropriedades na documentação” e “complementar a instrução processual”; estão longe de ter uma determinabilidade, ao contrário, possuem uma vagueza normativa que não garantirá uma atuação segura do agente de contratação ou do pregoeiro, principalmente quando situações bem semelhantes, que poderiam ser entendidas como “meras irregularidades”, podem, por exemplo, ser entendidas pelos órgãos de controle como irregularidade substancial.
Sugere-se, então, a fim de operacionalizar o certame com maior segurança jurídica procedimental, mesmo sabendo que é impossível antever todas as situações possíveis, a estipulação em regulamento ou no edital, de quais circunstâncias poderá ocorrer a diligência e o saneamento, elencando de modo exemplificativo os vícios sanáveis e os insanáveis, as diligências que podem ser realizadas, em que quantidade, oportunidade(s) e como serão realizadas etc.
Contudo, o exercício da diligência para o respectivo saneamento exige “despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação”, nos termos do art. 64, § 1º da LLCA[38], sendo este no procedimento licitatório um ato de competência do agente de contratação, do pregoeiro ou da comissão de contratação.
A obediência ao princípio da motivação e o seu devido registro confere legitimidade à decisão administrativa de saneamento, notadamente por restar disponibilizada aos demais licitantes, interessados, órgãos de controle e à sociedade para efeito de controle social.
Nessa mesma linha, o § 1º do art. 71 prescreve que “ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis”. Em outras palavras, o § 1º exige que a invalidação (nulidade) seja precedida de motivação que demonstre “expressamente os atos com vícios insanáveis”, ou seja, trata-se de uma presunção relativa de que as irregularidades, aprioristicamente, podem ser saneadas, ou seja, o saneamento é comportamento que se impõe ao agente público, sendo a invalidação a medida última no bojo de um processo de contratação pública, que somente pode ser manuseada se falhar toda e qualquer forma de regularização por meio do saneamento.
3.2. FORMALISMO MODERADO E JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS
O art. 64, caput da LLCA firma que após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo mediante diligência para: (i) complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; e, (ii) atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.
O exercício do saneamento exige, ainda, “despacho fundamentado, registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação”, nos termos do art. 64, § 1º da LLCA, tratando-se de um ato administrativo discricionário em que o agente de contratação/pregoeiro deverá levar em consideração as peculiaridades do caso concreto, sempre dialogando com a Administração, principalmente com o Setor Requisitante, sobre a necessidade da contratação e de eventual concessão de prazo para sanear a documentação (habilitação ou proposta).
Firmada essa premissa, tem-se que as licitações públicas estão sendo impactadas, nessa ultima quadra da história[39], por algumas decisões do TCU que passou a admitir “a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame”, entendendo que tal comportamento
não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim);[40]
e que
[...] nos casos em que os documentos faltantes relativos à habilitação em pregões forem de fácil elaboração e consistam em meras declarações sobre fatos preexistentes ou em compromissos pelo licitante, deve ser concedido prazo razoável para o devido saneamento, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade.[41]
Contudo, em sentido oposto, o STJ vem entendendo que embora seja facultada a Administração Pública a realização de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução processual, resta “vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação ao edital”.[42]
Não diferente do STJ, o TCE-ES respondeu à consulta que lhe foi formulada nos seguintes termos:
CONSULTA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – INCLUSÃO DE DOCUMENTOS OU INFORMAÇÕES QUE ATESTEM FATOS ANTERIORES À SESSÃO PÚBLICA.
Não é possível, em procedimento licitatório, mediante diligência, a inclusão de documentos ou informações que atestem fatos anteriores à sessão pública.
Admite-se, contudo, excepcionalmente, a juntada posterior de documentos ou informações que apenas esclareçam ou complementem os já anteriormente apresentados e constantes dos autos, configurando apenas falha de natureza meramente formal, nos termos em que dispõem o artigo 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93 e os Princípios da Isonomia e da Igualdade, sob inteira responsabilidade da autoridade licitatória responsável.[43]
Nessa mesma linha, no 1º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal, ocorrido em agosto de 2022, foi aprovado o Enunciado nº 10 com o seguinte texto:
A juntada posterior de documento referente à comprovação dos requisitos de habilitação de que trata o inciso I do art. 64 da Lei nº 14.133/2021 contempla somente os documentos necessários ao esclarecimento, à retificação e/ou complementação da documentação efetivamente apresentada/enviada pelo licitante provisoriamente vencedor, nos termos do art. 63, inciso II, da LLCA, em conformidade com o marco temporal preclusivo previsto no regulamento e/ou no edital.[44]
Já a Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 108/2026:
É possível a Administração realizar diligências visando a obtenção de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta que venham atestar condição preexistente à abertura da sessão pública do certame, ainda que não tenham sido apresentados, no momento adequado, por equívoco ou falha, desde que tal faculdade esteja devidamente prevista expressamente e disciplinada no instrumento convocatório que deverá estabelecer prazo para envio da documentação, bem como identificar quais situações poderão ser objeto de aferição.
Como se nota, a questão é sensível e pode estar longe de ser pacificada.
4. NECESSIDADE DE INSTITUCIONALIZAÇÃO DO FORMALISMO MODERADO
Mesmo diante das recentes decisões do TCU inexiste um direito subjetivo do licitante em juntar novos documentos a qualquer tempo. Como dito, será a Administração por meio do Agente de Contratação (ou Pregoeiro), de forma motivada, quem avaliará a viabilidade da utilização das normas do art. 64 da LLCA, de modo que qualquer “documento novo” somente poderá ser apresentado a partir de uma diligência reputada como cabível e necessária pela Administração.[45]
O exercício dessa prerrogativa administrativa exige decisão devidamente motivada, registrada e, preferencialmente, institucionalizada, a fim de trazer segurança jurídica ao procedimento e ao Agente de Contratação (ou Pregoeiro), afinal, o formalismo moderado não pode significar uma flexibilização indiscriminada das regras editalícias. O edital permanece vinculante tanto para a Administração quanto para os licitantes, constituindo o principal parâmetro de condução da licitação.
O formalismo moderado não autoriza, assim, o afastamento discricionário das exigências previstas no instrumento convocatório, tampouco legitima a criação de oportunidades para que licitantes regularizem requisitos inexistentes no momento adequado. Sua finalidade consiste em impedir que meras imperfeições formais conduzam à eliminação de propostas materialmente válidas ou de licitantes que efetivamente preencheriam todas as condições exigidas, preservando o equilíbrio entre a observância das regras da licitação e a concretização do interesse público (proposta mais vantajosa); mas isso deve ser feito com segurança jurídica tanto para o licitante quanto para o agente público envolvido.
Com o propósito de prevenir aplicações indevidas ou casuísticas do formalismo moderado e conferir maior segurança jurídica, previsibilidade e uniformidade à condução do procedimento licitatório e, sobretudo, à atuação dos agentes públicos nele envolvidos (agentes de contratação e/ou pregoeiros), mostra-se recomendável que a Administração Pública institucionalize previamente, em regulamento ou no próprio instrumento convocatório, balizas e critérios objetivos para a interpretação e a aplicação do art. 64 da LLCA, especialmente quanto às hipóteses, condições e limites para a realização de diligências destinadas ao saneamento de falhas, inclusive mediante a juntada posterior de documentos ou informações.
Recomenda-se, nesse sentido, que sejam estabelecidos, entre outros aspectos: i) o prazo para a apresentação dos documentos ou informações solicitados em diligência ou, alternativamente, a previsão de que o agente público responsável fixará “prazo razoável”, consideradas as circunstâncias do caso concreto; ii) as hipóteses, ainda que exemplificativas, em que se admite a aplicação do formalismo moderado; iii) as condições e os limites para a realização de diligências e o saneamento de falhas; iv) a forma de apresentação ou anexação, na plataforma eletrônica em que se processa a licitação, dos documentos e informações solicitados; v) a definição clara do marco preclusivo para o atendimento da diligência; vi) a expressa previsão de que a juntada posterior de documentos ou informações não constitui direito subjetivo do licitante a uma nova oportunidade de instrução de sua proposta ou habilitação, somente sendo admitida mediante diligência regularmente instaurada pela Administração; e, vii) a necessidade de decisão expressamente motivada quanto à realização, ou não realização, da diligência, ao saneamento da falha ou à impossibilidade de sua correção, com o correspondente registro nos autos e disponibilização aos interessados.
Sem a pretensão de oferecer formulação imune a críticas, sugerem-se as seguintes cláusulas editalícias ou regulamentares:
X.Y.A. Encerrado o prazo para apresentação da documentação relativa à habilitação ou à proposta, previsto nos itens M.C.P. e J.V.P., poderá ser admitida, mediante diligência regularmente instaurada, a apresentação posterior de documentos ou informações, exclusivamente para:
i) atualizar documentos cuja validade tenha expirado após a data de apresentação das propostas;
ii) apresentar documentos de natureza meramente declaratória, produzidos unilateralmente pelo licitante, desde que destinados a formalizar declaração relativa a fato ou condição preexistente ao momento procedimentalmente exigido;
iii) comprovar, esclarecer, complementar ou corroborar informações relativas às condições de habilitação ou de classificação do licitante, desde que referentes a fatos ou condições preexistentes ao marco temporal estabelecido no edital.
X.Y.A.1. A diligência prevista neste item não poderá ser utilizada para alterar substancialmente a proposta apresentada nem para constituir, após o marco temporal juridicamente exigido, condição de habilitação ou de classificação até então inexistente.
X.Y.B. A realização da diligência será objeto de decisão fundamentada do Agente de Contratação (ou do Pregoeiro), conforme o caso, precedida, quando necessário, de manifestação dos setores técnicos ou administrativos competentes em razão da matéria ou do objeto, devendo a respectiva decisão ser registrada nos autos e disponibilizada aos interessados.
X.Y.B.1. O licitante não possui direito subjetivo à abertura indiscriminada de nova oportunidade para complementar sua proposta ou documentação de habilitação, sendo a apresentação posterior de documentos ou informações admitida apenas quando presentes os pressupostos jurídicos que autorizem ou imponham a realização de diligência destinada ao saneamento da falha a ser instaurada pelo Agente de Contratação (ou Pregoeiro).
X.Y.B.2. Os critérios adotados para a realização de diligências e o saneamento de falhas deverão ser aplicados de maneira uniforme às situações substancialmente equivalentes verificadas no mesmo certame, em observância aos princípios da impessoalidade, do julgamento objetivo e da segurança jurídica.
X.Y.C. Instaurada a diligência, o Agente de Contratação (ou o Pregoeiro) fixará prazo razoável para a apresentação dos documentos, informações ou esclarecimentos solicitados, consideradas a natureza da providência, sua complexidade e as circunstâncias do caso concreto, devendo indicar, de forma clara, a finalidade da diligência, os elementos a serem apresentados e a forma de seu envio ou anexação na plataforma eletrônica em que se processa a licitação.
X.Y.C.1. Transcorrido o prazo fixado sem o atendimento da diligência, ficará definitivamente preclusa, em relação à providência especificamente requerida, a oportunidade de apresentação dos documentos, informações ou esclarecimentos solicitados, devendo o procedimento prosseguir com base nos elementos constantes dos autos, inclusive para fins de eventual inabilitação ou desclassificação do licitante, mediante decisão fundamentada.
Com esses enunciados normativos, as “regras do jogo” (licitação) ficam estabelecidas para o mercado privado, para os agentes públicos e, inclusive, para os órgãos de controle, assegurando tratamento impessoal e segurança jurídica.
Algumas das proposições aqui defendidas vêm sendo apresentadas e debatidas pelo autor em cursos e palestras, suscitando especial controvérsia a sugestão de que o regulamento ou o instrumento convocatório estabeleça prazo determinado para o cumprimento da diligência e, como regra, uma única oportunidade para o saneamento da falha, após a qual se operaria a preclusão quanto à providência especificamente requerida. A objeção é compreensível, sobretudo porque a fixação de limites procedimentais pode, em situações limítrofes, conduzir ao afastamento de proposta potencialmente vantajosa em razão do descumprimento de exigência aparentemente pouco relevante.
A questão, contudo, exige ponderação também sob a perspectiva da segurança jurídica, da eficiência e da própria funcionalidade do procedimento licitatório. A ausência de parâmetros temporais e procedimentais para o saneamento pode instaurar um verdadeiro looping procedimental, no qual a diligência, concebida como instrumento de esclarecimento e correção de falhas, converte-se em sucessivas oportunidades de complementação documental, sem um marco preclusivo claramente definido. Além de comprometer a previsibilidade e a uniformidade da atuação administrativa, essa dinâmica pode submeter o agente público a reiteradas pretensões de reabertura de prazo e prolongar indevidamente o certame, com potenciais repercussões sobre o planejamento da contratação e, inclusive, sobre a tempestiva disponibilização do objeto à Administração.
De outro lado, não se desconhece que a estipulação de prazo e de marco preclusivo também encerra riscos: uma falha residual, eventualmente de pequena expressão, poderá conduzir à inabilitação ou à desclassificação de licitante cuja proposta se revele economicamente vantajosa. Ainda assim, o formalismo moderado não pode ser compreendido como um direito a sucessivas oportunidades de correção, nem o dever de diligenciar pode converter a Administração em responsável permanente pela adequada instrução da proposta ou da documentação de habilitação do particular. Se, mesmo após ser expressamente instado a esclarecer ou sanear determinada falha, em prazo razoável e mediante indicação precisa da providência necessária, o licitante não consegue demonstrar o atendimento às exigências do certame, é legítimo indagar se a concessão de novas oportunidades ainda se encontra a serviço da seleção da proposta mais vantajosa ou se passa, ao contrário, a transferir à Administração ônus que incumbe ao próprio interessado.
Sob outra perspectiva, a incapacidade de atender satisfatoriamente a uma diligência clara e objetivamente delimitada pode, conforme as circunstâncias, constituir indício de deficiências organizacionais ou operacionais do próprio licitante e recomendar cautela quanto à sua aptidão para cumprir, de modo adequado e tempestivo, as obrigações decorrentes da futura contratação. Afinal, se o particular, mesmo depois de lhe ser oportunizado o saneamento, não consegue atender às exigências que lhe são claramente formuladas durante o certame, é razoável questionar se reunirá condições para responder satisfatoriamente às exigências, certamente mais complexas, da execução contratual. Sob esse prisma, aquilo que inicialmente poderia ser percebido como a perda de uma proposta vantajosa talvez represente, permitida a expressão, um verdadeiro “livramento” para a Administração, ao evitar uma contratação cujos sinais de dificuldade já se manifestavam no próprio procedimento licitatório.
Por fim, revela-se particularmente acertada, em nosso sentire, o entendimento consagrado na Orientação Normativa nº 108[46] da Advocacia-Geral da União ao prescrever que a disciplina pertinente seja prevista em edital.[47] A solução prestigia justamente a institucionalização aqui defendida: ao deslocar para momento anterior ao certame a definição das regras aplicáveis ao saneamento, reduz-se o espaço para decisões casuísticas e asseguram-se maior previsibilidade, uniformidade e segurança jurídica tanto aos licitantes quanto aos agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo deste estudo, procurou-se demonstrar que o formalismo moderado não se confunde com a desconsideração das formas, tampouco constitui autorização para flexibilizações casuísticas das regras do procedimento licitatório. Sua adequada compreensão exige equilíbrio: a forma deve servir às finalidades da licitação, mas sua relativização encontra condições e limites na impessoalidade, na vinculação ao instrumento convocatório, no julgamento objetivo e na própria segurança jurídica.
O “dever” de diligenciar e sanear não pode significar uma permissão indefinida para a correção de qualquer irregularidade documental, mas evitar que defeitos sanáveis e destituídos de relevância substancial impeçam a Administração de alcançar a proposta mais vantajosa.
É justamente por isso que “formalizar o formalismo moderado” não constitui uma contradição. Ao contrário, significa institucionalizá-lo, estabelecendo previamente critérios, condições e limites para a realização de diligências e para o saneamento de irregularidades. A definição dessas balizas em regulamento e, especialmente, no instrumento convocatório confere previsibilidade, uniformidade e segurança jurídica ao procedimento e ao Agente de Contratação (ou Pregoeiro), reduzindo a margem para soluções casuísticas, protegendo a isonomia entre os licitantes e oferecendo, principalmente, maior e melhor segurança aos agentes públicos chamados a decidir situações que, não raras vezes, se encontram em zonas de incerteza.
No fundo, talvez a ideia possa ser resumida com a simplicidade, a leveza e a sabedoria dos versos do poeta pernambucano Petrúcio Amorim, no clássico forró “Tareco e Mariola”: “Carta na mesa; / O jogador conhece o jogo pela regra”. Também nas licitações deve ser assim: quanto mais claras e previamente conhecidas forem as regras para diligenciar, sanear e admitir a juntada posterior de documentos, menor será o espaço para surpresas, tratamentos desiguais e insegurança decisória. “Formalizar o formalismo moderado” é, ao fim e ao cabo, colocar as “cartas na mesa”, sabendo o “jogador” (licitante), pelas “cartas na mesa” (disposições regulamentares ou editalícias), as regras do jogo (licitação).
[1] Algumas das ideias e dos fundamentos desenvolvidos neste artigo retomam e aprofundam considerações apresentadas pelo autor em seus comentários ao art. 5º da Lei nº 14.133/2021. Conferir: PEDRA, Anderson Sant’Ana. Comentários aos arts. 1º ao 5º. In: FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana. (Coords.) Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei nº 14.133/2021. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2026(7). v. I. (no prelo).
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 16.
[3] FERNANDES, Ana Luiza Jacoby; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; FERNANDES, Murilo Jacoby. Tratado de licitações e contratos administrativos: lei nº 14.133/2021. Arts. 1º ao 52. Belo Horizonte: Fórum, 2024. v. 3. t. I. p. 148.
[4] STJ. 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira. RMS nº 10.416. DJ 25.10.1999.
[5] TCU. Plenário, Acórdão nº 4.550/2020, rel. Min. Marcos Bemquerer.
[6] No mesmo sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 132.
[7] Conferir disposições específicas sobre o formalismo moderado na LLCA: art. 64; art. 71, inc. I; art. 147, caput; art. 169, § 3º, inc. I e art. 171, § 3º.
[8] Entendemos que a expressão “informalismo” não é a mais adequada por sugerir uma compreensão de que não existem ritos, formas e pressupostos no processo administrativo.
[9] MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 131-132.
[10] DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996. p. 78.
[11] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 131.
[12] CINTRA, Antônio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 344.
[13] DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996. p. 78.
[14] HEINEN, Juliano. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. ed. São Paulo: JusPodvim, 2025. p. 535-537; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de licitações públicas comentadas. 15. ed. São Paulo: JusPodivm, 2025. p. 109.
[15] TCU. Plenário, Acórdãos nº 3.340/2015, rel. Min. Bruno Dantas; 300/2016, rel. Min. Vital do Rêgo; 719/2018, rel. Min. Bruno Dantas; 825/2019, rel. Min. Augusto Sherman; 898/2019, rel. Min. Benjamin Zymler; 1.788/2026, rel. Min. Bruno Dantas; TCU. 2ª Câmara, Acórdão nº 11.907/2011, rel. Min. Augusto Sherman, entre outros.
[16] Nesse sentido: art. 12, inc. III; art. 64; art. 71, inc. I; art. 147, caput e inc. VII; e, art. 169, § 3º, inc. I todos da Lei nº 14.133/2021.
[17] AMORIM, Victor Jardim de. Contratações públicas na lei nº 14.133/2021: uma visão pragmática. Belo Horizonte: Fórum, 2025. p. 312.
[18] STJ. 1ª Seção, rel. Min. Demócrito Reinaldo, MS nº 5.418/DF. DJ 01/06/1998. p. 24. O caso apreciado tratava da desclassificação de uma proposta que apenas trouxe o seu valor grafado em algarismos sem a indicação por extenso conforme exigia o edital.
[19] STJ. 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, REsp nº 997.259/RS. DJe 25/10/2010: “No caso vertente, cooperativa foi inabilitada após ter sua proposta declarada vencedora na fase competitiva em pregão, porque deixou de apresentar apenas uma das 548 (quinhentos e quarenta e oito) certidões de regularidade fiscal perante a Previdência social, relativas a cada um dos cooperados, conforme exigido no edital do certame”.
[20] TCU. Plenário, Acórdão nº 2.302/2012, rel. Min. Raimundo Carreiro. Trecho do voto vencedor do Min. Walton Alencar Rodrigues.
[21] TCU. Plenário, Acórdão nº 357/2015, rel. Min. Bruno Dantas. Trecho da ementa do Acórdão.
[22] TCU. Plenário, Acórdão nº 1.712/2025. Trecho do voto do rel. Min. Jorge Oliveira.
[23] TCU. Plenário, Acórdão nº 1.788/2026. Trecho do voto do rel. Min. Bruno Dantas.
[24] TCU. Plenário, Acórdão nº 2.049/2023, rel. Min. Benjamin Zymler.
[25] TCE-ES. Plenário, Acórdão nº 449/2026, rel. Cons. Davi Diniz. Consta das razões de decidir: “A administração observou o formalismo moderado ao oportunizar à licitante o saneamento das inconsistências identificadas, mediante diligência regularmente instaurada, sem que houvesse manifestação da empresa no prazo concedido.”
[26] TCE-MG. 2ª Câmara, Processo nº 1167213, rel. Cons. Telmo Passareli. O TCE-MG também recomendou à Prefeitura que realize diligências antes de inabilitar propostas potencialmente vantajosas.
[27] TCE-CE. Pleno, Acórdão nº 4.714/2026, rel. Cons. Edilberto Pontes Lima.
[28] TCU. Plenário, Acórdão nº 3.381/2013, rel. Min. Valmir Campelo. O TCU já entendeu como sendo “formalismo exagerado”: i) inabilitação por ausência de autenticação de documentos por ser uma “falha sanável” (TCU. Plenário, Acórdão nº 3.340/2015, rel. Min. Bruno Dantas); ii) inabilitação “por não apresentar declaração dando ciência que cumpria os requisitos de habilitação” (TCU. 2ª Câmara, Acórdão nº 11.907/2011, rel. Min. Augusto Sherman); iii) desclassificação por não constar na proposta “a marca/modelo, a garantia ou o prazo de entrega dos equipamentos oferecidos”; iv) desclassificação por “não apresentar segunda via da proposta” (TCU. 2ª Câmara, Acórdão nº 11.907/2011, rel. Min. Augusto Sherman).
[29] Tal dispositivo traz como modal deôntico o dever, ao estabelecer que os agentes públicos (“integrantes das linhas de defesa”), “quando constatarem simples impropriedade formal”, “adotarão medidas para o seu saneamento”.
[30] “São convalidáveis os atos portadores dos seguintes vícios: a) competência; b) formalidade; c) procedimento, nas seguintes hipóteses: c1) ‘quando consistente na falta de ato ou atos da Administração, desde que sua prática posterior não lhe retire a finalidade; c2) quando consistente na falta de ato do particular, desde que este o pratique com a expressa intenção de fazê-lo retroagir”. (ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 101).
[31] Nesse mesmo sentido: AMORIM, Victor Aguiar Jardim de Amorim. Modalidades e rito procedimental da licitação. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.). Licitações e contratos administrativos: inovações da lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book.
[32] “Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. (Lei Federal nº 9.784/1999).
[33] “Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”. (LINDB).
[34] “Art. 20. [...] Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”. (LINDB).
[35] “Art. 21. [...] Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”. (LINDB).
[36] “36. Considerando que a amostra era o produto que seria fornecido e que houve claro equívoco na apresentação do laudo correspondente, caberia ao pregoeiro apontar expressamente a desconformidade e diligenciar para que fosse apresentado o documento correto. Nesse caso, não haveria alteração na substância da proposta, pois o novo laudo viria apenas atestar condição preexistente do produto ofertado, que se encontrava corporificado na amostra. Essa situação se afigura bastante próxima daquela descrita no Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário”. (TCU. Plenário, Acórdão nº 1.445/2022, rel. Min. Augusto Sherman. Trecho do voto).
[37] TCU. Plenário, Acórdão nº 2.673/2021, rel. Min. Jorge Oliveira.
[38] Curiosamente, o art. 64, §1º utiliza a expressão “comissão de licitação”. Entendemos que essa expressão foi utilizada de forma equivocada (erro material), passando despercebida durante o processo legislativo e a redação final. Trata-se, na essência, do agente de contratação, da comissão de contratação ou do pregoeiro previstos no art. 8º, caput , § 2º e § 5º da LLCA.
[39] Apesar das decisões mais recentes, a partir de 2021, não se pode olvidar do leading case em que o TCU entendeu ser regular a juntada posterior de comprovação de regularidade fiscal da licitante por meio de diligência promovida com base no art. 43, § 3º da Lei nº 8.666/1993. (TCU. Plenário, Acórdão nº 1.758/2003, rel. Min. Walton Alencar).
[40] TCU. Plenário, Acórdão nº 1.211/2021. Destaca-se o seguinte trecho do voto do Min. Walton Alencar: “Cito ainda o disposto no art. 64 da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021), [...]. O dispositivo reproduz a vedação à inclusão de novos documentos, prevista no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993; porém, deixa salvaguarda a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame. Assim, nos termos dos dispositivos citados, inclusive do art. 64 da Lei nº 14.133/2021, entendo não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado. Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez, em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados, de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação”.
[41] TCU. Plenário, Acórdão nº 988/2022, rel. Min. Antonio Anastasia. Conferir ainda: TCU. Plenário, Acórdão nº 2.443/2021, rel. Min. Augusto Sherman: “"A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), não alcança documento destinado a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência."
[42] STJ. 1ª Turma, rel. Min. Ségio Kukina, AgInt no AREsp nº 1.897.217/SP, DJe 21.03.2022.
[43] TCE-ES. Plenário, Parecer-Consulta nº 24/2022, rel. Cons. Carlos Ranna.
[44] Os enunciados estão disponíveis no Portal do CJF para consulta no link: BRASIL. Conselho da Justiça Federal. I Simpósio de Licitações e contratos da Justiça Federal. Enunciados aprovados. 2022. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/licita-contat-jf. Acesso em 06 jul. 2026.
[45] No mesmo sentido: AMORIM, Victor de Aguiar. “Formalismo moderado” e o art. 64 da NLL?: a polêmica permissão de juntada posterior de documento “novo” nas licitações eletrônicas. Curitiba: Negócios Públicos, 2023.
[46] “É possível a Administração realizar diligências visando a obtenção de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta que venham atestar condição preexistente à abertura da sessão pública do certame, ainda que não tenham sido apresentados, no momento adequado, por equívoco ou falha, desde que tal faculdade esteja devidamente prevista expressamente e disciplinada no instrumento convocatório que deverá estabelecer prazo para envio da documentação, bem como identificar quais situações poderão ser objeto de aferição.”
[47] A ausência de previsão específica no instrumento convocatório acerca das hipóteses, condições, prazos e limites para a realização de diligências e o saneamento de falhas não impede, por si só, a adoção dessas providências quando presentes os respectivos pressupostos. A disciplina editalícia possui, nesse particular, função predominantemente ordenadora e garantidora.