UM NOVO OLHAR PARA A FUTURA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: A FLORESTA ALÉM DAS ÁRVORES
Cristiana Fortini
Professora da Universidade Federal de Minas Gerais e da Faculdade Milton Campos (Belo Horizonte, Minas Gerais, Brasil); Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA); Advogada.
Rafael Amorim de Amorim
Advogado, administrador, consultor legislativo da Câmara dos Deputados - área Direito Administrativo e Administração Pública, doutorando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais - área Direito e Administração Pública.
1 - INTRODUÇÃO
O Senado Federal aprovou, em 10 de dezembro de 2020, o Projeto de Lei (PL) n.° 4.253/2020[1], que estabelece o novo marco legal das licitações e contratos administrativos para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O Senado Federal ainda consolidará o texto aprovado com as últimas emendas e aperfeiçoamentos do relator e promoverá adequações finais de técnica legislativa[2], encaminhando a Proposição, depois de aprovada sua redação final, para sanção – ou veto – do Presidente da República, na forma estabelecida no art. 66 da Constituição Federal.
Portanto, coincidindo com o início de um esperado novo ano, os Poderes Legislativo e Executivo estão na fase final de gestação de uma nova Lei de Licitações e Contratos.
O objetivo deste artigo é depreender, do texto aprovado pelo Congresso Nacional, ainda que ele não seja perfeito, os eixos estruturantes do futuro marco legal, os quais revelam o olhar do legislador para as contratações públicas, baseado em uma visão sistêmica[3] que, metaforicamente falando, procurou enxergar “a floresta além das árvores”[4], para assim estabelecer, sob influxos do princípio da eficiência consagrado na Constituição Federal, normas gerais que podem impulsionar mudanças estruturais na área responsável por prover os bens e serviços necessários à consecução das atividades finalísticas de cada órgão ou entidade pública[5] [6].
2 – EIXOS ESTRUTURANTES DO PL Nº 4.253/2020
Há, à luz do art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, duas considerações preliminares a se fazer: 1) o legislador tem competência para editar normas gerais de “licitação e contratação”, o que inclui todos os procedimentos que, nos âmbitos interno[7] e externo da Administração, resulta na celebração e posterior execução dos contratos; 2) o legislador considerou, além de problemas decorrentes da legislação em vigor, experiências exitosas, incorporando-as ao novo marco legal para lhes dar maior força e relevância jurídicas, ciente do papel das leis nacionais como principal instrumento indutor de inovação na Administração Pública[8].
Os eixos estruturantes do PL refletem, quando positivados, as considerações preliminares expostas. Haverá, no geral, redução da denominada “marginalização da legalidade” no tocante às relações e atividades internas da Administração[9], com a edição de normas que permearão todo o sistema de contratações públicas; mas, como elas possuem densidades variadas, em meio a conceitos jurídicos indeterminados, previsões discricionárias e lacunas propositais[10], subsistirão, muitas vezes, dentro das balizas estabelecidas, espaços para a conformação da Lei de acordo com fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática da Administração[11] [12].
2.1 – EIXO 1 – PROMOVER A GOVERNANÇA DAS CONTRATAÇÕES
Da análise do PL aprovado, exsurge a governança como eixo central do novo marco legal, pois a futura Lei, logo após delimitar os objetivos subjacentes aos processos licitatórios, responsabiliza a alta administração dos órgãos e entidades públicas pela governança das contratações públicas, considerando-a como meio necessário para alcançar as seguintes finalidades: “assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias”, “promover um ambiente íntegro e confiável” e potencializar a “eficiência, efetividade e eficácia” das contratações públicas (art. 11, caput e parágrafo único, do PL). Em essência, com a governança pública, busca-se a disseminação de “uma cultura de planejamento e probidade” e, por corolário, “o incremento da eficiência”, a fim de que “se coíbam comportamentos públicos em tudo dissonantes da boa prática administrativa.”[13]
Nesse contexto, importa realçar também que o PL se harmoniza inclusive com a tendência legislativa e administrativa de valorizar a participação da alta administração para fins de efetividade dos programas de compliance, na lógica segundo a qual “o exemplo vem de cima” (tone at the top). Como exemplo, poder-se-ia sublinhar o art. 42, inc. I, do Decreto nº 8.420/15, que, ao regulamentar a Lei Anticorrupção, estipula que, para fins de instauração ou não de Processo Administrativo de Responsabilização – PAR, os programas de integridade serão avaliados também de acordo com o “comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa.”[14]
Destaca-se, a propósito, que o Tribunal de Contas da União[15], ao auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo, constatou que “uma das causas primárias de todos os problemas percebidos [na Administração Pública] é a baixa qualidade da governança pública em todos os entes da federação”[16], o que demonstra, ainda hoje, a importância de o legislador nacional passar a obrigar a alta administração a avaliar, direcionar e monitorar continuamente a gestão da área de licitações e contratos, sempre com o objetivo de, ao melhorar o seu desempenho, potencializar os resultados alcançados e, ao final, gerar mais valor para toda a Administração[17].
Nessa perspectiva, depois de demarcar a responsabilidade da alta administração pelo modelo de governança[18], o PL passa a estabelecer regras para balizar a conformação da referida determinação normativa, envolvendo as variáveis que influenciam os resultados das contratações públicas, a começar pela obrigatoriedade de promover a implementação de “processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos”, de modo a garantir o alcance dos objetivos definidos na própria Lei (art. 11, parágrafo único, do PL).
O PL não impõe a adoção de “um modelo universal (one size fits all)” que pretensamente funcionaria “diante de todo e qualquer cenário”[19], mas exige, devido à existência de boas práticas, que a alta administração, com o auxílio de outras áreas do conhecimento[20], observadas as peculiaridades do seu respectivo órgão e entidade, promova a conformação de uma estrutura organizacional e de processos de trabalho que lhe possibilite a implementação da estratégia que será estabelecida[21], sobretudo para viabilizar o monitoramento do desempenho da gestão, com vistas a retroalimentar a avaliação e o respectivo direcionamento.
Há, nos outros eixos estruturantes do PL, ainda que constem em tópicos apartados deste texto, simples desdobramentos da preocupação do legislador em fortalecer a boa governança e gestão das contratações, devendo ser compreendidos, à vista dos mecanismos de liderança, estratégia e controle, como consectários necessários para o alcance das finalidades estabelecidas. Logo, a partir do eixo central, decorrem, como se detalhará a seguir, os demais eixos estruturantes voltados a profissionalizar os recursos humanos, impulsionar o planejamento, absorver as tecnologias de informação e comunicação e, por último, fortalecer a prevenção.
2.2 – EIXO 2 – PROFISSIONALIZAR OS RECURSOS HUMANOS
O êxito das contratações não depende apenas de variáveis objetivas e, por isso, o legislador também se preocupou com as pessoas que executarão a Lei. Para estimular a profissionalização, outro eixo estruturante do PL, requer que a alta administração promova a gestão por competências, a exigir avaliação da estrutura de recursos humanos, identificação das competências necessárias para cada função, definição clara das responsabilidades e dos papéis a serem desempenhados[22] e, ao final, seleção e designação de agentes públicos que tenham conhecimentos, habilidades e atitudes compatíveis, sem prejuízo das avaliações de desempenho (arts. 7º e 8º, § 3º, do PL)[23].
Nesse contexto, conforme inclusive já tivemos a oportunidade de expor em outra ocasião[24], o PL determina, no art. 173, que os “tribunais de contas deverão, por meio de suas escolas de contas, promover eventos de capacitação para os servidores efetivos e empregados públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei, incluídos cursos presenciais e à distância, redes de aprendizagem, seminários e congressos sobre contratações públicas.” Há, nesse dispositivo, a preocupação do legislador ordinário com a capacitação dos agentes públicos, como forma de contribuir para a profissionalização dos recursos humanos.
Os recursos humanos são, assim, considerados decisivos para o alcance de resultados satisfatórios[25], a demandar, como decorrência do mecanismo liderança inerente à governança[26], a institucionalização da prática de gestão por competências. Há, além da exigência de observância do princípio da segregação de funções, alguns requisitos que deverão ser observados na designação de agentes públicos, a exemplo da necessidade de que o profissional seja titular de cargo que tenha atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possua formação compatível com as atribuições a serem desempenhadas ou tenha certificação profissional na área (art. 7° do PL)[27].
Em acréscimo, para funções essenciais à execução da Lei, inclusive no âmbito dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, as altas autoridades deverão designar preferencialmente profissionais pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública, com a ressalva de que o “agente de contratação” (nos pregões, ainda se utilizará a denominação de “pregoeiro”), por ser responsável pela condução de toda a fase externa do procedimento licitatório, deverá ser obrigatoriamente servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente da Administração Pública (art. 7°, inc. I, do PL)[28].
O legislador, ao demarcar requisitos a serem observados pelas altas autoridades na designação de agentes públicos, aí se incluindo requisitos para evitar conflito de interesses[29], tenta impor obstáculos a influências indevidas de fatores negativos da cultura do setor público nas funções-chave da área de licitações e contratos, dificultando, por exemplo, como alerta Renato Fenili, “personalismo e paternalismo” e “reformismo e rotatividade” excessivos, que podem ocasionar a escolha de “amigos do rei”, contaminada “por elementos de poder e por laços afetivos”, para funções essenciais ao alcance de bons resultados nas contratações[30] [31].
Convém ressalvar que esse olhar para a profissionalização dos recursos humanos, apesar de estar alinhado a boas práticas nacionais e internacionais, ainda está distante da realidade municipal, sobretudo de cidades interioranas, em que o corpo profissional é, muitas vezes, desprovido do devido preparo técnico[32]. Logo, para aprimorar o agir administrativo e, assim, impulsionar a boa administração pública em todas as esferas, haverá a necessidade de um olhar especial para os entes federativos locais, para que os fins principiológicos do PL sejam de fato atingidos.
2.3 – EIXO 3 – IMPULSIONAR O PLANEJAMENTO
Em continuidade, o planejamento é outro eixo estruturante do novo marco legal de licitações e contratos administrativos, que foi fortalecido ao ser incluído entre os princípios que deverão ser observados na execução dos comandos da futura Lei (art. 5º do PL). Em um nível macro, deverá permear a própria governança das contratações, contribuindo para a conformação das variáveis já comentadas (estrutura[33], processos, pessoas) e a definição da estratégia (objetivos, iniciativas, indicadores e metas que possibilitarão o monitoramento do desempenho da gestão); e, em um nível micro, deverá influenciar o ciclo de cada contratação pública a ser realizada.
Os instrumentos de planejamento, em um contexto de recursos bastante escassos, devem promover, com suporte em análises de custo e benefício, a racionalização na utilização de recursos (humanos, orçamentários/financeiros, etc.), para potencializar a eficiência, efetividade e eficácia das contratações públicas, com vistas a melhorar o nível de satisfação das necessidades cada vez mais complexas da Administração e, por consequência, garantir que a área de licitações e contratos administrativos gere mais valor às atividades finalísticas da Administração, o que refletirá na qualidade das políticas públicas.
Nessa linha, para garantir o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico, a Lei vindoura estimula a elaboração de plano de contratações anual, que exigirá, antes de sua divulgação na internet, a análise das demandas formalizadas, com mais ênfase quando envolverem objetos não recorrentes; a seleção e agregação, em termos qualitativos e quantitativos, das demandas que serão atendidas, subsidiando as leis orçamentárias; e, ao final do pipeline, observada a capacidade operacional da área e a criticidade, materialidade e relevância de cada demanda, a priorização das necessidades (art. 12, inc. VII do caput e § 1º, do PL).
O legislador, ao disciplinar os procedimentos licitatórios especificamente, dispensou atenção prioritária à fase preparatória, caracterizando-a, de pronto, pelo planejamento, a exigir, além de sua compatibilização com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, a elaboração de estudo técnico preliminar, explicitando, no “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação”, o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação final “da viabilidade técnica e econômica da contratação” (art. 6º, inciso XX; e art. 18, inc. I do caput e § 1º, do PL)[34].
No novo marco legal, a “melhor solução” deve observar “todo o ciclo de vida do objeto” e exige que, no estudo técnico preliminar, sejam analisadas todas as alternativas possíveis, inclusive considerando, por exemplo, além dos custos diretos, todos os “custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida”, para, aí sim, possibilitar, ao final da fase preparatória, uma modelagem de licitação que resulte em uma contratação efetivamente vantajosa (arts. 11, inciso I do caput; 18, inc. VIII do caput; 34, § 1º, do PL)[35].
2.4 – EIXO 4 – ABSORVER TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO
A Lei vindoura, diante dos avanços constatados desde a edição da Lei n° 8.666/1993, também se preocupou com a variável tecnologia da informação e comunicação, incorporando-a como eixo estruturante do PL ao prever instrumentos que, quando absorvidos por todos os entes federativos, possibilitarão a superação definitiva do paradigma analógico e presencial pelo paradigma digital e eletrônico, com o objetivo de ampliar sobremaneira a competividade dos certames, mitigar riscos de fraudes, aumentar a transparência das licitações e da execução dos contratos e, principalmente, potencializar o controle social.
E mais: ao privilegiar a tecnologia da informação para fins de impulsionar a transparência administrativa e o controle social, propulsiona-se também a prevenção à corrupção, que tem na amplitude do acesso à informação – privilegiada pelo paradigma digital e eletrônico – importante aliado. É o natural: quanto maior a possibilidade de acesso a eventuais atos que possam ser corruptos, disponíveis na rede mundial de computadores, maior é a probabilidade de controlar a própria corrupção em si[36] [37].
Há, para tanto, a previsão do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), com todas as funcionalidades necessárias para a ruptura paradigmática. Contará, por exemplo, com o “catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras”[38], “painel para consulta de preços, banco de preços em saúde e acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas”, e “modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos e de outros documentos padronizados”, os quais promoverão, em favor dos diversos entes federativos, redução substancial de custos de transação[39] (arts. 6º, inciso LI; 19, incs. II e IV; 173, inc. II do § 2º e inc. II do § 3º, do PL).
O PNCP deverá contemplar, também, o “sistema de registro cadastral unificado”, a ser obrigatoriamente utilizado por toda a Administração Pública, assim evitando múltiplos registros cadastrais de pessoas físicas e jurídicas interessadas em participar de licitações de entes federativos diversos. E, para reduzir ainda mais os custos de transação de licitantes, o PNCP divulgará de forma centralizada, além dos planos de contratações anuais, todos os editais de licitação e avisos de contratação direta do País, dispensando a consulta a diários oficiais e a jornais espalhados pelos entes federativos (arts. 53, § 1º; 86; 87; e 173 do PL)[40].
Em complemento, as licitações deverão ser preferencialmente processadas sob a forma eletrônica[41], admitindo-se a realização de licitações presenciais em situações excepcionais devidamente motivadas. O PNCP disponibilizará, por isso, para todos os entes federativos, sistema eletrônico para realização de sessões públicas, possibilitando que, em uma única plataforma, ocorra o registro de licitantes, a identificação dos editais disponíveis no mercado e a própria participação nos certames, o que, ao reduzir custos de transação de licitantes, impulsionará a competitividade e possibilitará a seleção de propostas mais vantajosas (arts. 17, §§ 2 e 5º; e 173 do PL).
O PNCP poderá, como previsto no § 3º do art. 173 do PL aprovado, ainda contemplar outras funcionalidades e, com o seu desenvolvimento tecnológico, impulsionar verdadeira disrupção com a implementação definitiva do e-marketplace[42], promovendo a integração da Administração Pública aos potenciais fornecedores e prestadores, com a facilitação da operacionalização das contratações, quando a necessidade da Administração envolver bens e serviços comuns, nas hipóteses de adesão a atas de registro de preços, contratação direta mediante dispensa[43], credenciamento[44] ou licitações na modalidade pregão[45].
2.5 – EIXO 5 – FORTALECER A PREVENÇÃO
O novo marco legal adota, como último eixo estruturante, o fortalecimento da prevenção, que subjaz os outros eixos já expostos e, como está intimamente relacionado à governança, começa pela obrigatoriedade de a alta administração se responsabilizar pela institucionalização da gestão de riscos e controles internos (art. 11 do PL), definindo inicialmente as diretrizes a serem observadas, para depois, contínua e permanentemente, monitorar a sua execução por todos os níveis da organização, sempre no sentido de prevenir eventos negativos, inclusive riscos de fraude e corrupção[46], relacionados ao sistema de contratações públicas[47].
No
art. 168, caput e §
do PL, ainda preocupado com o
ambiente de controle[48],
o legislador reforçou que as contratações devem ser submetidas a “práticas
contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo”[49], inovando ao
sujeitá-las às denominadas linhas de defesa[50],
que, sob a liderança da alta administração, sempre com a observância dos custos
e benefícios envolvidos[51],
iniciam nos próprios dirigentes e servidores responsáveis pelas licitações e
contratos, continuam nas unidades de assessoramento jurídico e de controle
interno que devem lhes dar suporte; e finalizam no órgão central de controle
interno e no tribunal de contas competente[52].
O novo marco legal exige que a gestão de riscos e os controles internos não fiquem limitados a uma área específica e, assim, demanda uma política estruturada que promova a coordenação e comunicação entre áreas e instâncias diversas. Na lógica do PL, a primeira linha é quem “detém os riscos” e deve integrar a gestão de riscos e os controles internos aos seus processos de trabalho, com a obrigação de identificá-los, analisá-los e avaliá-los, para depois, com base na probabilidade de ocorrência e no seu possível impacto, promover o devido tratamento dos riscos críticos, implementando as medidas de controle necessárias para se ter segurança razoável nas contratações[53].
Por sua vez, ao ir além dos controles primários[54], a segunda linha, notadamente as unidades de controle interno, deve assistir a primeira linha e monitorar as medidas de controle implementadas e a exposição a riscos residuais, para assim suprir falhas e contribuir para o seu desenvolvimento contínuo, garantindo a efetividade das medidas implementadas. E, por último, a terceira linha deve, em resumo, ter acesso irrestrito a todas as informações (art. 168, § 2º, do PL), para realizar avaliações independentes e objetivas da própria governança das contratações, inclusive das atividades de gestão de riscos e controles internos[55] [56].
O foco é, repita-se, fortalecer a prevenção, de modo a promover “relações íntegras e confiáveis” e mais “eficiência, eficácia e efetividade” nos resultados das contratações. Por isso, quando atividades detectivas constatarem simples impropriedades formais, o PL impõe a adoção de “medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes responsáveis”[57], resguardando as atividades repressivas para as irregularidades que configurarem danos ao erário (art. 168, § 3º, do PL)[58].
Há, ainda para fortalecer a prevenção, a preocupação em ampliar a transparência e instrumentalizar o controle social. O PNCP, nesse sentido, além de permitir livre acesso às informações das contratações, inclusive “em formato de dados abertos”, deverá conter “sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato”, com interlocução dos cidadãos com a Administração, acesso a “sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo”, divulgação de relatórios finais de execução contratual, etc. (arts. 19, inc. III; 169, § 4°; 173, § 2º, inc. VI do § 3 e § 4º do PL).
3 - CONCLUSÃO
Os resultados alcançados pela gestão da área de licitações e contratos administrativos, em qualquer órgão ou entidade pública, não são um mero acaso, ao contrário, são, em regra, consequências da conjugação de fatores exógenos e endógenos à Administração (p. ex. estrutura organizacional, processos de trabalhos, recursos humanos, tecnologias, etc.). Por conta disso, na concretização do mesmo arcabouço normativo vigente (Lei n.° 8.666/1993, Lei n.° 10.520/2002 e Lei n.° 12.462/2011), os resultados obtidos pelos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública são, muitas vezes, completamente diferentes.
Normalmente, os resultados alcançados nas contratações públicas em cada órgão e entidade pública têm correlação direta com o respectivo nível de maturidade da governança e da gestão. E, nesse contexto, em um novo marco legal, apesar de suscetível a críticas, é meritória a preocupação do legislador com as causas dos possíveis problemas que poderão prejudicar o alcance dos objetivos da Lei vindoura, estabelecendo uma estrutura de incentivos voltada a fortalecer a boa governança e gestão das contratações públicas, com a demarcação de eixos estruturantes que permearão todas as variáveis decisivas dos resultados a serem alcançados.
Os eixos estruturantes do PL serão, por isso, o ponto de partida para transformações, a exigir dos operadores jurídicos uma nova lógica de compreensão do futuro marco legal, que demandará, antes da execução de normas específicas a serem aplicadas à cada contratação que será realizada, a adequação de estruturas organizacionais, o aperfeiçoamento dos processos de trabalho, a absorção do planejamento às rotinas, o desenvolvimento dos recursos humanos, a incorporação de novas tecnologias de informação e comunicação e a implementação de práticas de gestão de riscos e controles internos.
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