ENFIM, QUEM É O “AGENTE DE CONTRATAÇÃO” NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES?
Victor Amorim
@prof.victor.amorim
Doutorando em Constituição, Direito e Estado pela UnB. Mestre em Direito Constitucional pelo IDP. Coordenador do Curso de Pós-graduação em Licitações e Contratos Administrativos do IGD. Professor de pós-graduação do ILB, IDP, IGD e CERS. Por mais de 13 anos, atuou como Pregoeiro no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (2007-2010) e no Senado Federal (2013-2020). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro (IDASAN) e do Instituto Nacional da Contratação Pública (INCP). Advogado atuante em Direito Administrativo Concorrencial. Site: www.victoramorim.com.
1 – BUSCANDO UM NORTE CONCEITUAL NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES: “LICITAÇÃO”, “PROCESSO LICITATÓRIO” E “PROCEDIMENTO LICITATÓRIO”
A Lei nº 8.666/1993 - e, de certa forma, as Leis nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011 –, sob a chancela da doutrina, consagrou a concepção segundo a qual o procedimento administrativo licitatório compõe-se de três etapas ou fases sequenciais e inter-relacionadas: a preparatória (também chamada de “fase de planejamento”); a seleção dos fornecedores (também chamada de “fase externa”); e a contratual.
A Nova Lei de Licitações (NLL) incorpora essa “clássica” estrutura segmentada do procedimento licitatório, sendo possível, inclusive, delimitar topograficamente os dispositivos respectivos:
a) fase preparatória: Capítulo II do Título II;
b) fase externa: Capítulos IV ao VII do Título II;
c) fase contratual: Título III.
Note-se que, apesar do longo rol de conceitos legais vertidos no art. 6º, não consta da Lei nº 14.133/2021 a definição dos termos “licitação”, “processo licitatório” e “procedimento licitatório”. Quanto às duas últimas expressões, considerando a discussão doutrinária entre “processo” e “procedimento”[1], não se vislumbra linear técnica de utilização dos termos no novo diploma. Diversamente do observado na Lei nº 8.666/1993[2], a NLL vale-se da expressão “procedimento licitatório” em apenas 3 (três) oportunidades. Já, quanto ao termo “processo licitatório”, há 37 (trinta e sete) referências ao longo do texto legal.
No sistema da Lei nº 14.133/2021, o uso da expressão “processo licitatório” parece conduzir à percepção da adoção, por parte do legislador, da premissa de que seria o processo um procedimento em contraditório, notadamente na fase externa, dada a potencialidade de contraposição de interesses entre licitantes (reciprocamente entre si) e a Administração.
[...] a diversidade de conceitos (processo e procedimento) não significa exclusão, contradição ou colidência. Como dito, são ângulos distintos de um mesmo fenômeno jurídico, relacionado com a limitação democrática do poder e a garantia da obtenção da decisão mais adequada e satisfatória. Pode afirmar-se que toda atividade administrativa desenvolvida no âmbito pré-contratual é caracterizada pela procedimentalização (mesmo nas hipóteses de contratação direta, sem licitação). Por outro lado, poderá aludir-se a processo sempre que existir contraposição de interesses. Essa contraposição de interesses poderá configurar-se entre a Administração e um particular, ou mesmo entre diversos particulares.[3]
[grifou-se]
Com esteio na leitura do inciso IX do art. 6º; da alínea "a" do inciso I do art. 9º; do §5º do art. 15 e, em especial, do caput do art. 18 da NLL, evidencia-se a correlação do termo “processo licitatório” com a fase de seleção dos fornecedores.
Fazendo coro à percepção de Celso Antônio Bandeira de Mello[4], optamos por passar ao largo de tal discussão doutrinária que se detém no embate entre “processo” e “procedimento”, realçando a lógica de procedimentalização da vontade administrativa, através de um iter, de um “ritual” previamente estabelecido em lei, de produção sequencial e organizada de atos, posto ser inerente ao Estado Democrático de Direito.
Por se tratar de um procedimento administrativo, a licitação deve ser compreendida com um conjunto ordenado e sucessivo de atos praticados por agentes públicos (ou nesta condição) e por particulares objetivando a consecução de um efeito final consubstanciado na seleção da proposta de contratação mais vantajosa.
Desse modo, a vontade da Administração em empreender uma contratação materializa-se no procedimento, porquanto “no domínio da atuação pública, que toda a expressão de vontade se subordina sempre, à luz dos postulados de um Estado de Direito, a um procedimento normativamente disciplinado” (OTERO, 2016, p. 21).
Daí a importante compreensão da procedimentalização da atividade administrativa, assegurando amplo controle social e participação dos interessados, destacando-se, inclusive, a ideia sacramentada no art. 4º da Lei no 8.666/1993 de direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido na legislação de regência.
Afinal, como pontua Otero (2016, p. 32), “seguir o procedimento administrativo é obedecer ao itinerário que o legislador achou mais justo, adequado e racional para se obter a expressão da vontade administrativa”, de modo que “o procedimento se torna fonte de legitimação decisória, permitindo que a aceitabilidade social das decisões se faça independentemente de seu conteúdo”.[5]
[grifou-se]
De uma leitura sistemática da NLL, extrai-se da expressão “licitação” uma clara associação com a noção legal de “processo licitatório” e, por conseguinte, com a “fase externa” ou a “fase de seleção do fornecedor”. Afinal, basta verificarmos o contexto de inserção da palavra licitação em expressões como: "afastamento da licitação" (art. 12, III); "disputar licitação" (art. 14, caput); "participar da licitação” (art. 14, III); "conclusão da licitação" (art. 18, §1º, VI); "modalidades de licitação" (art. 28); "competitividade da licitação" (art. 31, §3º); “edital de licitação" (art. 53); entre outras.
E não se pode olvidar que as hipóteses que constituem exceção ao dever de licitar (hipóteses de contratação direta) qualificam-se justamente pela antinomia à expressão "licitação", que pressupõe, no contexto, a compreensão de disputa, de certame. Afinal, fala-se em dispensa "de licitação" e em inexigibilidade "de licitação". Ou seja, a Administração deve realizar um procedimento de contratação direta, mas não realizará uma “licitação” (certame), não havendo, pois, em tais situações, “fase externa” ou “fase de seleção do fornecedor” propriamente dita.
Cumpre salientar que tal discussão é elementar para o desenvolvimento do tema central deste artigo, em especial quanto às modalidades licitatórias disciplinadas na NLL e a delimitação das atribuições e competências dos agentes públicos responsáveis pela condução de tais modalidades (art. 8º).
2 – OS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA APLICAÇÃO DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES
Talvez um dos aspectos que representem substancial inovação com a Lei nº 14.133/2021 seja, justamente, a regulação acerca dos agentes públicos que atuarão nas atividades administrativas, de gestão e de controle, relacionadas à Nova Lei de Licitações.
Merece aplausos a preocupação da Nova Lei de Licitações em erigir a governança como um dos pilares das contratações públicas, conferindo, consoante o parágrafo único do art. 11, à "alta administração do órgão ou entidade" a responsabilidade por “implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos” previstos no caput do citado dispositivo e, ainda, “promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”.
A governança perpassa, portanto, por uma adequada política de pessoal, com a promoção de "gestão de competências", capacitação e atualização sistemática dos servidores envolvidos com os processos de contratação.
Como corolário da governança, a diretriz de divisão e compartimentalização de atribuições e competências há de ser observada, devendo a autoridade responsável pela designação dos agentes públicos que irão atuar na aplicação da NLL “observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação” (art. 7º, §1º).
Nesse intento, em atenção ao disposto no §3º do art. 8º, é essencial a edição de um regulamento orgânico para o estabelecimento da matriz de competências e responsabilidade aderente à realidade da estrutura do órgão ou da entidade, bem como do fluxo operacional relativo ao detalhamento dos procedimentos de contratação a serem realizados.
Art. 8º [...]
§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.
Insta consignar que, como instrumento de boa governança, a edição de tal regulamento se dará no âmbito de cada órgão e entidade, pautada pelas diretrizes de segregação de funções e mitigação de riscos decorrente do acúmulo de atribuições estratégicas (art. 7º, §1º) e, em observância ao art. 169 da NLL, na instituição de mecanismos de controle preventivo pari passu.
2.1 – Requisitos gerais de designação dos agentes públicos que desempenharão as funções essenciais à aplicação da Lei nº 14.133/2021
A NLL dedica um capítulo próprio aos agentes públicos (Capítulo IV do Título I), estabelecendo, no art. 7º, requisitos gerais a serem observados na designação dos "agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei".
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Portanto, está o art. 7º a tratar, de forma geral, dos agentes públicos que irão atuar nos procedimentos administrativos de contratação, em todas as suas fases: preparatória, externa e contratual.
Consoante expressa previsão do §2º do mesmo art. 7º, tais requisitos gerais de designação dos agentes públicos também se aplicam aos servidores integrantes dos “órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração”.
3 – O “AGENTE DE CONTRATAÇÃO”
A seu turno, art. 8º da Lei nº 14.133/2021 versa especificamente sobre o "agente de contratação", que, em regra, de forma unipessoal, terá a importante atribuição de conduzir a fase de seleção dos fornecedores nas licitações.
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
[grifou-se]
Note-se que, além dos requisitos gerais fixados nos incisos I a III do art. 7º, o caput do art. 8º estabelece uma exigência adicional para a designação do
“agente de contratação”: ser servidor efetivo![6]
Em resumo, da sistemática da NLL, extrai-se as seguintes possibilidades em relação aos agentes de contratação:
3.1 – Competências e atribuições do Agente de Contratação
Quanto à competência, nos diz o caput do art. 8º da NLL, que o agente de contratação, em regra de forma unipessoal, será o responsável pela condução da licitação, podendo, para tanto, "tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação".
Conforme observado no tópico “1” deste artigo no que tange à correlação do termo “licitação” com a fase “externa”, consoante a sistemática adotada pela NLL, as expressões: “a licitação será conduzida”, “acompanhar o trâmite da licitação” e “bom andamento do certame” evidenciam o atrelamento das atribuições, competências e responsabilidades do agente de contratação à realização da fase de seleção dos fornecedores.
Quanto à expressão “dar impulso ao procedimento licitatório”, pelos motivos a seguir expostos, é mister consignar que, em nossa compreensão, não estaria a Lei nº 14.133/2021 conferindo ao agente de que trata o art. 8º uma espécie de “poder geral de supervisão” de todas as fases do procedimento de contração, afinal:
i) tal ideia atentaria contra a própria diretriz de segregação de funções consagrada no art. 5º e no §1º do art. 7º da NLL, materializada pelo comando dirigido à autoridade competente de vedação de “designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação” [grifou-se];
ii) a expressão “dar impulso ao procedimento licitatório” não externaliza um comando operacionalizável de exercício de competência ou atribuição apto a caracterizar um dever funcional comissivo de atuação do agente de contratação no âmbito da fase preparatória da contratação;
iii) à luz da diretriz da segregação de funções de que trata o §1º do art. 7º da NLL, não se mostra razoável compreender que expressão “dar impulso ao procedimento licitatório” conduza à atribuição ao agente de contratação da competência para praticar atos executivos na fase preparatória, tais como elaborar os artefatos de planejamento (ETP, TR e PB), a pesquisa de preços e a minuta de edital;
iv) inferir, de forma implícita, que o agente de contratação teria poder para “impulsionar” atos compreendidos na fase preparatória cuja realização seja afeta a outros servidores pode gerar, na prática, sérios conflitos de competência e ruídos no tocante às relações hierárquicas, porquanto, estando no âmbito da gestão (e não do controle), como conceber que o agente de contratação possa exercer típicos atos de supervisão sem a respectiva ascensão hierárquica sobre os servidores competentes para a elaboração efetiva dos atos abrangidos na fase de planejamento?;
v) a parte final do caput do art. 8º delimita a atuação do agente de contratação “até a homologação”, excluindo, portanto, a fase contratual.
Cumpre observar que, até o texto do substitutivo[7] aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados em 05/12/2018 em sede do PL nº 1.292/1995, adotava-se a redação originalmente fixada pelo Senado Federal no PLS nº 559/2013[8], qual seja, o "agente de licitação". Tal histórico do processo legislativo é importante para elucidar o contexto da elaboração da redação concernente às competências e atribuições de tal agente, sempre vinculadas à condução da fase externa dos certames e em substituição à lógica colegiada então consagrada no art. 51 da Lei nº 8.666/1993. Frise-se que a expressão "agente de licitação" – talvez por um lapso do legislador? – foi mantida na redação sancionada do inciso I do art. 169 da Lei nº 14.133/2021.
3.2 – Equipe de Apoio ao Agente de Contratação e suporte conferido por terceiros
Traçando um paralelo com a experiência do pregão, previu o §1º do art 8º que, por assumir a responsabilidade de forma unipessoal pelos atos praticados no procedimento, "o agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio".
Ao contrário do que se observa no §1º do art. 3º da Lei nº 10.520/2002, a NLL não fixou regras específicas acerca da Equipe de Apoio, como quantidade mínima de integrantes. Dessa forma, entende-se que, por não ser exatamente um "agente de contratação", não seria obrigatório que o integrante da equipe de apoio seja servidor efetivo, devendo, contudo, ser observado em sua designação, os requisitos traçados no art. 7º da Lei nº 14.133/2021.
Cumpre frisar a importante previsão contida na parte final do §3º do art. 8º da NLL no sentido da possibilidade, conforme previsão em regulamento orgânico, de os agentes de contratação "contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno" para obtenção de subsídios necessários à prática dos atos decisórios na licitação.
Por fim, a NLL expressamente prevê a possibilidade de contratação “por prazo determinado”, do “serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação”, desde que se trate de “licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração” (art. 8º, §4º).
3.3 – O Pregoeiro
Dispõe o §5º do art. 8º que “em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro”[9].
A bem da verdade, trata-se apenas de uma questão de nomenclatura. O “Pregoeiro” é um “agente de contratação”, sendo-lhe aplicáveis, portanto, todo o regramento do Capítulo IV do Título I da Lei nº 14.133/2021, notadamente os requisitos de designação fixados nos incisos I a III do art. 7º e no caput do art. 8º.
Entende-se, ainda, ser desnecessária, por parte da autoridade competente, uma designação formal específica ou complementar para que o “agente de contratação” (já designado nos termos do caput do art. 8º) atue na modalidade pregão, porquanto o nomen juris “Pregoeiro” decorre da própria Lei nº 14.133/2021.
3.4 – A Comissão de Contratação
.1 O §2º do art. 8º, apenas para os casos de "licitação que envolva bens ou serviços especiais", excetua a atuação unipessoal do agente de contração, admitindo a sua substituição por um órgão colegiado - denominado "comissão de contratação" - composto "por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão".
Não vemos óbice na possibilidade de constituição de uma “comissão especial de contratação” para cada licitação ou, por opção interna da Administração, se constituir, desde logo, uma “comissão permanente de contratação”[10], que atuará, quando a autoridade competente assim entender, nas licitações que tenham por objeto “bens ou serviços especiais”.
De todo modo, o ideal é que o regulamento orgânico de que trata o §3º do art. 8º da NLL discipline de forma minuciosa a forma de composição e funcionamento da comissão de contratação, particularmente a competência, os critérios e o procedimento de designação de seu Presidente e eventuais substitutos.
Atente-se que, no caso da modalidade diálogo competitivo, obrigatoriamente a licitação será conduzida por uma comissão de contratação "composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão" (art. 32, XI).
– Competên