L&C Comenta

O L&C comenta de hoje abordará uma dúvida recorrente entre os gestores de contratos: O prazo para administração efetuar o pagamento às empresas prestadoras de serviços terceirizados inicia-se com o recebimento da nota fiscal ou a partir do ateste?

A incerteza se faz consistente uma vez que a Instrução Normativa nº 05/2017 traz redação diversa da estabelecida pelo normativo anterior^[1]. Previa a norma revogada que a data do recebimento da nota fiscal pela administração^[2] era o marco para contagem do prazo para efetuar o pagamento. Já a nova norma estabelece a data da realização do ateste da execução do objeto pelo gestor do contrato como o referido marco^[3].

Portanto, qual a referência a ser adotada pela administração ao elaborar a minuta do contrato? Para responder a esse questionamento, iremos buscar guarida na Lei nº 8.666/1993; Instrução Normativa nº 02/2008; Instrução Normativa nº 05/2017; Instrução Normativa nº 02/2016; e nas orientações do Tribunal de Contas da União (TCU).

 

Considerações Iniciais

A Lei nº 8.666/1993 estabelece em seu art. 55 as cláusulas necessárias em todo contrato, cabendo aos incisos III e IV regrar as condições de pagamento e de recebimento do objeto, respectivamente. O prazo máximo para a administração efetuar o pagamento está descrito no art. 40, inciso XIV, alínea ‘a’, e esse não poderá ser superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

Portanto, de acordo com o Estatuto de Licitações, o prazo para efetuar o pagamento terá início no momento em que a administração certificar-se de que a empresa contratada cumpriu com a obrigação, ou seja, a partir do recebimento definitivo do objeto.

No entanto, em relação a valores que não ultrapassem o limite de R$ 8.000,00, a Lei nº 8.666/1993 posiciona-se de forma diversa ao regramento esculpido em seu art. 40, inciso XIV, alínea ‘a’, vez que estabelece que o pagamento deverá ser efetuado no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura^[4].

O mesmo raciocínio deve ser adotado quando a contratante for consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, contudo, o limite se eleva para R$ 9.600,00.

A Instrução Normativa nº 02/2008 não se mostrava alinhada com o art. 40, inciso XIV, alínea ‘a’, da Lei nº 8.666/1993 e sim com o seu art. 5º, § 3º, pois previa que o prazo para pagamento da nota fiscal/fatura não deverá ser superior a 5 (cinco) dias úteis, contados da data de sua apresentação, na inexistência de outra regra contratual, independentemente do valor a ser pago à empresa contratada.

A Instrução Normativa nº 05/2017^[5] estabelece que o pagamento deverá ser efetuado em consonância com as regras previstas no Anexo XI, sendo o prazo previsto contratualmente para a sua realização limitado^[6]: a) ao quinto dia útil subsequente ao recebimento da nota fiscal ou fatura para despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no seu § 1º; ou b) a trinta dias contados do recebimento da nota fiscal ou fatura, para os demais casos.

De acordo com a norma retrocitada, considera-se ocorrido o recebimento da nota fiscal ou fatura o momento em que o órgão contratante atestar a execução do objeto do contrato^[7], ato esse de competência do gestor do contrato^[8].

Percebe-se da leitura anterior, que a Instrução Normativa nº 05/2017 diverge da redação prevista na Instrução Normativa nº 02/2008 e se alinha, quanto aos prazos para efetuar pagamentos às empresas contratadas, à Lei nº 8.666/1993.

Não obstante essas informações, há que se destacar que a Instrução Normativa nº 05/2017 estabelece a hipótese de realização de ateste sem que a empresa contratada tenha emitido e encaminhado a nota fiscal ou fatura. Tal fato ocorre quando a administração adota o Instrumento de Medição de Resultado (IMR) como mecanismo de avaliação da qualidade da prestação de serviços e adequação de pagamento à empresa contratada^[9].

A publicação da Instrução Normativa nº 02/2016 é originada da atuação do TCU, Acórdão nº 551/2016-Plenário, que determinou ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MPDG) a elaboração de norma que regulamente o caput do art. 5º da Lei nº 8.666/1993 no âmbito do Sistema de Serviços Gerais (SISG).

Cabe frisar que o presente estudo restringe-se ao prazo estabelecido para efetuar o pagamento e, portanto, não será objeto de análise a ordem cronológica de exigibilidade por unidade administrativa e a respectiva subdivisão nas categorias de contratos de fornecimento de bens; locações; prestação de serviços; ou realização de obras. 

De acordo com a norma em análise, os pagamentos de despesas cujos valores não ultrapassem R$ 8.000,00  serão ordenados separadamente, em lista classificatória especial de pequenos credores, e efetuados até ao quinto dia útil subsequente ao recebimento da nota fiscal ou fatura. O prazo para pagamento de valores superiores a R$ 8.000,00 deverá ocorrer conforme previsão contratual, limitado a trinta dias contados do recebimento da nota fiscal ou fatura.

Por seu turno, o art. 3º, § 1º, estabelece que o recebimento da nota fiscal ou fatura ocorrerá no momento em que o órgão contratante atestar a execução do objeto do contrato, posicionamento, conforme descrito anteriormente, replicado pela Instrução Normativa nº 05/2017.

O Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 551/2016-Plenário não abordou a fixação de prazos para liquidação e pagamento, contudo, citou que as condições de pagamento devem encontrar-se disciplinadas no instrumento convocatório por força do art. 40, inciso XIV, alínea “a”, da Lei nº 8.666/1993, e que o prazo para efetuar o pagamento é de no máximo 30 (trinta) dias, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

 

Considerações finais

            A partir da leitura dos normativos anteriores, podemos concluir que o marco inicial para contagem do prazo para a administração efetuar o pagamento às empresas terceirizadas tem início com o reconhecimento do cumprimento da obrigação contratual pela contratada, ou seja, a partir do ateste da nota fiscal, que de acordo com a Instrução Normativa nº 05/2017 é de competência do gestor do contrato.

            Isto posto, é importante que o edital ao definir os prazos para os recebimentos provisório e definitivo e para o pagamento faça com razoabilidade, vez que somente a partir do recebimento definitivo se inicia o prazo para efetuar o pagamento, que poderá levar até 30 dias para se efetivar.

            Esse fato torna-se relevante quando, por exemplo, são estabelecidos 10 (dez) dias para recebimento provisório, a cargo dos fiscais técnicos, administrativo e setorial, e mais 10 (dez) dias para recebimento definitivo pelo gestor, gerando um direito para empresa contratada em receber pelos serviços prestados a partir do vigésimo primeiro dia do mês subsequente ao de sua prestação, estendendo-se até o dia 20 do outro mês, totalizando 50 (cinquenta) dias.

            Considerando que a empresa contratada deve efetuar o pagamento aos seus empregados até o quinto dia útil de cada mês, pode acontecer, a partir da situação hipotética descrita acima, que a empresa efetue o pagamento de dois meses de salários aos empregados e não tenha recebido da administração valores referentes ao primeiro mês de prestação de serviços, conforme demonstrada figura a seguir:

 

Agora imaginemos que a situação hipotética acima represente a realidade da empresa contratada, ou seja, em todos os seus contratos de prestação de serviços a remuneração pelos serviços prestados ocorra no prazo de 50 (cinquenta) dias, qual seria a probabilidade de descontinuidade da prestação de serviços em virtude de a empresa “quebrar”?