L&C Comenta

A Câmara dos Deputados acaba de aprovar o Projeto de Lei nº 1.292/1995, Projeto da Nova Lei de Licitações e Contratos. A Câmara ainda votará algumas propostas de alterações, mas o texto já aprovado em primeira votação possivelmente não sofrerá modificações significativas. Encerrada essa segunda votação dos Deputados Federais, o Projeto de Lei volta ao Senado, onde poderá ser arquivado ou aprovado, seguindo, neste último caso, para sanção presidencial.

O texto ora analisado pelo Parlamento brasileiro, em sua essência, é resultante do trabalho da Comissão Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos, criada pela Presidência do Senado Federal em 2013. Mencionada comissão apresentou uma proposta de lei, gerando assim o Projeto de Lei do Senado nº 559/2013. O Senado brasileiro aprovou, com algumas alterações substanciais, o referido projeto em dezembro de 2016 e o remeteu para a Câmara, onde foi apensado a um outro projeto antigo, motivo pelo qual tramitou nesta última casa sob o registro de PL nº 1.292/1995.

O PL em comento revoga as Leis nº 8.666/1993, a Lei do Pregão[1] e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC[2], instalando um regime geral de contratação pública que assimila experiências já vividas com o pregão e com o RDC, assim como inova com a previsão de institutos ainda não experimentados no Brasil.

A seguir analisaremos os 10 aspectos que, em nossa visão, gerarão mais impactos nas licitações e contratos brasileiros.

 

1 – Integração de Elementos da Governança à Legislação de Contratação Pública

O primeiro aspecto que chama a nossa atenção no projeto é a integração de elementos gerenciais às normas de licitação e contrato. São diversos os instrumentos de governança incluídos pelo PL no procedimento de contratação.

Inicialmente merece destaque pontos ligados à profissionalização, como a criação da figura do agente de contratação (art. 8º) e a exigência de promoção da gestão por competências na designação de agentes públicos para trabalhar na área de licitação e contrato (art. 7º). Salientamos a manutenção do pregoeiro como o responsável pela condução dos certames na modalidade pregão (art. 8º, § 5º).

O projeto também incorpora à legislação ferramentas voltadas para o planejamento da contratação, a exemplo do plano de contratações anual (art. 12), ferramenta fundamental para imprimir uma maior qualidade aos processos de licitação.

Outro instrumento previsto é a gestão de riscos (Parágrafo único do art. 11) com a expressa possibilidade de adoção da matriz de riscos (art. 21), sendo essa ferramenta obrigatória nos casos de contratos com regime de contratação integrada ou semi-integrada (§ 3º do art. 21).

Por fim, o PL nº 1.292/1995 envolve a alta administração no processo de contratação pública, comprometendo os dirigentes do órgão ou entidade com os objetivos do certame. É da responsabilidade da alta direção a governança das contratações e a implementação de processos e estruturas voltadas para a avaliação, direcionamento e monitoramento dos processos de licitação em relação aos seus objetivos.

 

2 – Contratação Eletrônica

A regra para todos os procedimentos de contratação passa a ser a contratação eletrônica. Nos termos do § 2º do art. 17, “as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica”. Atentemos que, caso o projeto a venha a se tornar lei, todas as modalidades de licitação poderão ser realizadas na forma eletrônica.

Quanto ao uso da forma presencial, o PL não traz nenhuma condição específica, exigindo apenas que o gestor exponha no processo o motivo da sua opção e que registre a sessão pública em ata e grave o referido ato com a utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo (§ 2º do art. 17).

 

 3 – Orçamento Sigiloso

Conforme já dito, o projeto da novel lei de licitação e contrato revoga a Lei do RDC, mas incorpora ao regime geral de contratação uma série de institutos previstos no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Um desses é o orçamento sigiloso[3].

O art. 18, inciso IV, obriga a Administração licitante a elaborar na fase preparatória do certame o orçamento estimado com a composição dos preços utilizados para a sua formação. Entretanto, tal orçamento poderá, mediante justificativa da autoridade contratante, ser mantido em sigilo até que se finalize a fase de julgamento das propostas (art. 23). Se for necessário para a elaboração das propostas, a Administração deverá divulgar o detalhamento dos quantitativos.

Além disso, se a licitação for julgada pelo critério de maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável deverá necessariamente constar do edital. É que, nesses casos, a publicação do valor de referência da Administração é essencial para que os proponentes ofereçam seus descontos.

Ressalvamos que o texto obriga a Administração licitante a fornecer o orçamento base da contratação, ainda que declarado sigiloso, a qualquer momento para os órgãos de controle interno e externo.

Essa é uma relevante ferramenta para a Administração, pois a depender do mercado, a divulgação do orçamento estimado no momento da licitação acarreta o efeito âncora, elevando os preços das propostas ao mais próximo possível do valor máximo admitido pela Administração.

 

4 – Modalidades de Licitação

A título de observação inicial acerca do tratamento das licitações no PL, ressaltamos que, embora de forma tímida, o projeto procura fugir da rigidez procedimental contida na Lei nº 8.666/1993. Um exemplo disso pode ser encontrado no art. 12, inciso III, que prevê: “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo”. Enxergamos neste dispositivo a previsão do princípio do formalismo moderado, que empresta às formas legais de prática dos atos uma compreensão instrumental.

O procedimento da licitação, em qualquer das suas modalidades, engloba no projeto uma série de fases, que devem ocorrer na seguinte sequência: a) preparatória; b) divulgação do edital de licitação; c) apresentação de propostas e lances, nos casos em que há lances; d) julgamento; e) habilitação; f) recursal; g) homologação (art. 17).

Como se viu no parágrafo anterior, o PL nº 1.292/1995 traz para todas as demais modalidades de licitação a inversão das fases de julgamento e habilitação já presente no pregão e no RDC. Se aprovado o projeto, todas as modalidades passam a ser processadas com o julgamento antes da habilitação, pelo que só é habilitado o vencedor do certame. Ressalvamos o fato de o projeto admitir, mediante exposição das vantagens, a realização da habilitação antes das fases de apresentação das propostas e lances e de julgamento.

Modalidade de licitação no Direito brasileiro significa a marcha do procedimento pelo qual é escolhido o contratado. Isto é, existem procedimentos diversos para licitar os contratos a serem firmados pela Administração, correspondendo cada um deles a uma modalidade de licitação. Essa variedade existe em razão das diversas espécies de contratos celebrados pelo Poder Público, pelo que se exige uma adequação entre o procedimento de adjudicação e o objeto a ser contratado.

O art. 27 do Projeto da Nova Lei de Licitação e Contrato prevê as seguintes modalidades de licitação: a) pregão; b) concorrência; c) concurso; d) leilão; e) e diálogo competitivo. A tomada de preços e o convite não constam no projeto. Já o RDC, considerado atualmente como uma modalidade licitatória, deixa de existir como tal, embora muitas das práticas desse regime diferenciado tenham a sua aplicação facultada nas modalidades previstas no projeto (orçamento sigiloso, contratação integrada, o critério de julgamento de maior retorno econômico, os modos de disputa aberto e fechado etc.). A novidade é o diálogo competitivo, pois as demais modalidades previstas no PL em comento já existem no regime licitatório brasileiro.

As modalidades previstas são aplicáveis nas seguintes situações:

Por disposição expressa do projeto, o pregão e a concorrência “seguem o rito procedimental comum” (art. 28), ou seja, têm exatamente o mesmo procedimento. A diferença entre um e outro está apenas no critério de julgamento das propostas, pois no pregão são aplicáveis apenas os critérios de menor preço ou de maior desconto (art. 6º, XLI), ao passo que na concorrência as propostas podem ser julgadas com base nos critérios de menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço e maior retorno econômico (art. 6º, XXXVIII).

O concurso e o leilão permanecem basicamente com a mesma configuração que possuem na Lei nº 8.666/1993. Quanto ao leilão, o PL nº 1.292/1995 remete para regulamento as normas sobre seus “procedimentos operacionais” (art. 30).

A novidade é o diálogo competitivo[4], cujo escopo é a adjudicação de contratos dotados de complexidade técnica, jurídica ou financeira. Trata-se de um instituto oriundo do Direito Europeu cujo foco inicial foi incentivar os Estados-Membros da União Europeia a promoverem parcerias público-privadas, as PPP’s. A ideia subjacente nessa modalidade de licitação é a de que o setor privado pode contribuir para as soluções públicas. Por isso, ele é apropriado para aquelas situações nas quais o poder público sabe da sua necessidade, mas não sabe como supri-la. No diálogo competitivo, o objeto da contratação é concebido no curso da licitação.

A peculiaridade desse procedimento é que antes do julgamento das propostas há uma etapa de qualificação técnica e econômico-financeira e outra de diálogo com os candidatos. A qualificação e julgamento das propostas pouco se diferem do que existe na concorrência na forma como regulada hoje, sendo a fase de qualificação, digamos assim, equivalente à habilitação técnica e econômico-financeira. Na etapa do diálogo, cada candidato apresenta a sua solução à Administração. Reparemos que se trata de diálogo mesmo, pois cada licitante apresenta sua proposta de objeto do contrato de maneira individualizada para a Administração. Escolhida a solução, parte-se para o julgamento das propostas, que deve ocorrer de acordo com um dos critérios de julgamento previstos no PL nº 1.292/1995.

Essa modalidade é apta para casos complexos, sendo, por isso, de aplicação restrita. Na Europa, poucos são os países que se valem dessa espécie de procedimento, apesar de o terem positivado no seu direito interno. Ele é bastante utilizado na Inglaterra e na França.

 

5 – Critérios de Julgamento das Propostas

O PL nº 1.292/1995 abandona o termo tipo de licitação utilizado pelo art. 45, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, referindo-se aos critérios de julgamento das propostas em diversos dispositivos, especialmente no seu art. 32.

Cabe registrar que, como uma decorrência lógica dos princípios constitucionais da igualdade e da impessoalidade (art. 5º, c/c o art. 37, XXI, todos da Constituição), o art. 5º do projeto mantém de forma expressa o princípio do julgamento objetivo. Assim, ainda que se entenda que o PL trouxe maior discricionariedade ao gestor na definição dos critérios de seleção do contratante, é preciso sempre ter em conta que essa discricionariedade deve ser exercida de maneira impessoal, de modo que os parâmetros utilizados para aferir a melhor proposta devem ser objetivos e funcionais.

Segundo o art. 32 do PL nº 1.292/1995, as propostas serão julgadas com base nos seguintes critérios: a) menor preço; b) maior desconto; c) melhor técnica ou conteúdo artístico; d) técnica e preço; e) maior lance, no caso de leilão; f) maior retorno econômico.

A maior novidade é o critério de maior retorno econômico. Esse é um tipo de licitação exclusivo para licitações cujo objeto seja um contrato de eficiência[5] (art. 6º, LIII). Nos contratos de eficiência, o que se pretende não é a obra, o serviço ou o bem em si, mas sim o resultado econômico mais vantajoso decorrente de uma dessas prestações[6], motivo pelo qual a melhor proposta nessa espécie de ajuste é aquela que oferece um maior retorno econômico.

Apresentamos na tabela a seguir os critérios de julgamento das propostas previstos no PL nº 1.292/1995 aplicáveis em cada uma das modalidades de licitação:

 

6 – Instrumentos Auxiliares das Licitações e das Contratações

O PL nº 1.292/1995 classifica alguns procedimentos já conhecidos das contratações governamentais brasileiras como Instrumentos Auxiliares. São eles: a) credenciamento; b) pré-qualificação; c) procedimento de manifestação de interesse; d) sistema de registro de preço; e) e registro cadastral (art. 74).

Exceto o procedimento de manifestação de interesse, os demais instrumentos auxiliares estão, ainda que em nível infralegal, no ordenamento jurídico pátrio vigente.

O credenciamento[7] é uma importante ferramenta para contratações por inexigibilidade. Trata-se de uma maneira de se operacionalizar uma contratação por inexigibilidade nas seguintes situações: a) necessidade de contratação simultânea, paralela e não excludente, de mais de um dos agentes do mercado; b) casos em que o contratante é o Poder Público, mas o usuário do serviço é um terceiro, a quem cabe a seleção do prestador; c) situações de mercados fluídos, nos quais a variação dos preços praticados é frequente a ponto de inviabilizar a realização de licitação (art. 75).

Já tivemos a oportunidade de escrever sobre o credenciamento[8], oportunidade em que apontamos as suas principais características: i) número ilimitado de credenciados; ii) tratamento isonômico entre o credenciados; iii) preço fixado pela Administração, nas hipóteses dos itens a e b do parágrafo anterior; iv) publicidade por meio de instrumento de chamamento público; v) possibilidade permanente de inclusão de novos credenciados.  

A pré-qualificação está atualmente prevista no art. 114 da Lei nº 8.666/1993. Na forma vigente, é possível pré-qualificar produtos a serem licitados na modalidade concorrência. O PL nº 1.292/1995 vai mais longe e admite a pré-qualificação de licitantes e de bens para fins de licitação processada em qualquer uma das modalidades previstas no PL (art. 76). Trata-se de um procedimento prévio à licitação cujo objetivo é antecipar a verificação dos requisitos exigidos pela Administração referentes à qualificação do licitante ou do seu produto.

Um importante avanço previsto no projeto é a possibilidade de restringir a participação no certame àqueles que foram pré-qualificados (§ 10, do art. 76). Essa é uma regra fundamental para o sucesso da pré-qualificação, pois sua grande vantagem é a antecipação de fases da licitação. Caso se admita a participação de concorrentes não pré-qualificados, pouco proveito se tirará do instituto. Isso por dois motivos: a) repetição na licitação de atos já praticados na pré-qualificação; b) esvaziamento da pré-qualificação, tendo em vista que ela não oferecerá vantagem alguma ao empresário.

A maior novidade nesse campo dos Instrumentos Auxiliares é o Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI (art. 77). Umas das maiores dificuldades da Administração Pública nas licitações é suprir a carência de informação acerca das soluções, práticas e preços existentes no mercado. No intuito de suprir essa assimetria de informação, o ordenamento jurídico de diversos países tem colocado à disposição das autoridades contratantes uma espécie de procedimento prévio à publicação do certame, cujo objeto é a coleta de informações acerca das soluções oferecidas pelo mercado para as necessidades públicas.

Sobre o PMI, é possível dizer (art. 77): a) é uma solicitação à iniciativa privada de realização de estudos e projetos para soluções da Administração Pública; b) tem o objetivo de suprir a assimetria de informação entre a Administração e o mercado; c) é uma etapa que antecede a licitação.

O Sistema de Registro de Preço – SRP também é uma das espécies de Instrumentos Auxiliares. Destacamos que a regulamentação do PL avança em relação a esse instituto porque traz ao nível da lei uma série de questões que antes eram tratadas apenas em regulamento, a exemplo da possibilidade de adesão (§ 2º do art. 82). Além disso, o PL nº 1.292/1995 inova ao, por exemplo, prever a possibilidade de vigência da ata por até dois anos (art. 80) e admitir o SRP para hipóteses de contratação direta (§ 6º do art. 88).

Por fim, o Registro Cadastral, uma relevante ferramenta que poderá comportar um sistema de reputação capaz de conferir incentivos aos bons contratados (art. 83).

 

7 – Modos de Disputa

O projeto admite que a licitação pode ser disputada de dois modos, aberto e fechado (art. 54). No primeiro, os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos; no segundo, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até o momento definido no edital para a publicização. Ou seja, neste último caso, os licitantes não conhecem as propostas e os lances dos seus concorrentes.

É relevantíssimo que o legislador ofereça ao gestor a possibilidade de aplicar um modo ou outro, de acordo com a realidade do certame. Todavia, há casos em que um desses modos é obrigatório. Nas licitações de menor preço ou maior desconto, é vedada a utilização do modo fechado de maneira isolada, admitindo-se apenas que o gestor mescle no curso do procedimento os modos aberto e fechado (art. 54, § 1º). Já nas licitações cujo critério for técnica e preço, não será possível o uso do modo aberto (art. 54, § 2º).

 

8 – Contratação Integrada e Semi-integrada

No PL também há alterações substanciais relativas ao regime de execução dos contratos. Algumas dessas são transpostas do RDC, como é o caso dos regimes de execução contratual de contratação integrada e semi-integrada.

Trata-se de regimes voltados para a contratação de obras e serviços de engenharia. Na contratação integrada, fazem parte de um único contrato a elaboração dos projetos básico e executivo, a execução da obra ou serviço e o fornecimento dos bens ou a prestação dos serviços especiais indispensáveis para a realização da obra ou serviço contratado (art. 6º, XXXII).

Já no caso da semi-integrada, exclui-se apenas do contrato de execução da obra ou serviço de engenharia a elaboração do projeto básico, restando a cargo do executor da obra ou serviço de engenharia a elaboração do projeto executivo, a execução da obra ou serviço de engenharia e o fornecimento dos bens e a prestação dos serviços especiais indispensáveis para a consecução do objeto contratado (art. 6º, XXXIII).

Ambos os regimes são instrumentos modernos, na medida em que se aproximam do modelo no qual se busca a solução para as necessidades públicas, e não um objeto em si. Com isso, há uma tendência de se retirar do mercado soluções avançadas e baratas.

 

9 – Garantia Contratual

Em regra, o projeto continua a prever que a exigência de garantia contratual é uma opção do gestor público (art. 94). Se decidir pela exigência, caberá ao contratado escolher entre as opções de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária (§ 1º do art. 94).

Nesse campo, a grande novidade está no art. 100 do PL nº 1.292/1995 e consiste na possibilidade de o edital exigir como garantia de contratos de obras e serviços de engenharia seguro-garantia, estabelecendo que, em caso de inadimplemento contratual, caberá à seguradora concluir o objeto contratado. Essa é uma prática internacionalmente conhecida como step in right, cujo sentido é o de impor ao segurador a assunção da obrigação de entrega da obra ou serviço no caso de o contratado falhar.

É uma relevante inovação, na medida em que é difícil licitar obra e serviço de engenharia com execução incompleta. Entretanto, trata-se de ferramenta que, com certeza, representará um custo considerável para a contratação, motivo pelo qual deve ser utilizada apenas nos casos em que o risco de inadimplemento seja significativo ou represente dificuldades para a continuação do objeto contratual.

 

10 – Vigência Contratual

No último tópico desta explanação, destacamos o tratamento da duração dos contratos no Projeto da Nova Lei de Licitação e Contrato. Já de início ressaltamos que o PL estabelece que a duração dos contratos deverá ser definida no respectivo instrumento convocatório, observando-se a disponibilidade orçamentária no momento da contratação e a cada exercício financeiro (art. 103).

O art. 104 admite a assinatura de ajustes com vigência inicial de até cinco anos para a contratação de serviço ou fornecimento considerados contínuos, desde que seja atestada a maior vantajosidade econômica da contratação nesses termos. Repare-se que o PL avança ao admitir a possibilidade de contratação de fornecimento (aquisição) por prazo que supere a vigência do crédito orçamentário. Tanto no caso de serviço como de compra de bens, o prazo inicial contratado poderá ser de cinco anos, que serão prorrogáveis por mais cinco anos, totalizando uma duração contratual de dez anos.

Por fim, destacamos a expressa possibilidade de duração contratual por prazo indeterminado nos casos de contratos em que a Administração for usuária de serviço público em regime de monopólio (art. 107).