L&C Comenta

Os presentes comentários versam sobre a comprovação da experiência mínima de três anos exigida para a contratação de serviço continuado pela Administração Pública federal a título de qualificação técnico-operacional, conforme autorizado pelo item 10.6, do Anexo VII-A da Instrução Normativa SEGES/MP nº 5/2017, a IN nº 5/2017.

O item 10.6, alínea b^[1], do mencionado anexo da IN nº 5/2017 autoriza o órgão ou a entidade promotor da licitação a exigir, para fins de habilitação técnico-operacional (art. 30 da Lei nº 8.666/1993), comprovação de que a empresa participante do certame já executou objeto semelhante com o do contrato licitado pelo lapso mínimo de três anos.

A alínea c^[2] do item 10.6 do Anexo VII-A da IN nº 5/2017 ainda admite, no caso da contratação de serviços por postos de trabalho, a exigência da comprovação da execução de contratos cuja soma dos números de postos de trabalho de cada um dos ajustes corresponda a, no mínimo, 50% do número de postos de trabalho a serem contratados. Ressalvamos, nos termos da alínea c.2 do item 10.6 do Anexo VII-A da IN nº 5/2017, que a empresa concorrente deverá comprovar a execução de contratos com o número equivalente ao da contratação disputada no caso de o futuro ajuste englobar um número de postos de trabalho igual ou inferior a quarenta^[3].

Note-se, então, que a IN traz duas espécies distintas de experiência técnico-operacional, a da execução do objeto contratual e a da gestão de número de postos de trabalho. A hipótese da alínea b do item 10.6 refere-se à experiência da contratada com a execução do objeto, já a da alínea c do mesmo item é relativa à experiência da contratada em gerir vários postos de trabalho. A alínea c se deve ao fato de, em regra, os serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra não representarem maiores dificuldade na execução do objeto propriamente dito, mas sim na gestão da mão de obra envolvida. Por isso, é importante que a empresa concorrente demonstre ter aptidão para gerir contrato com o número de postos de trabalho equivalente (Acórdão nº 1214/2013 – Plenário, item III.b.2).

O requisito da experiência mínima de três anos partiu de sugestão do Grupo de Trabalho que antecedeu o Acórdão nº 1214/2013 – Plenário, relativo à contratação de serviços. O referido grupo baseou-se em pesquisa do SEBRAE-SP, que constatou o fato de 58% das empresas de pequeno porte abertas em São Paulo não ultrapassarem o terceiro ano de existência. Essa mesma constatação foi feita pelo Grupo de Trabalho, na medida em que o levantamento realizado pelos seus membros mostrou que as empresas rescindiam ou abandonavam os contratos antes dos sessenta meses admitidos pelo art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993 (Item III.b.3 do Acórdão nº 1214/2013 – Plenário).

O item 10.8 do Anexo VII-A da IN nº 5/2017, sobre o qual incide a problemática tratada neste L&C Comenta, determina que a comprovação da experiência ocorra apenas pela apresentação de atestados relativos a contratos conclusos ou que já tenham, pelo menos, decorrido um ano de sua execução, dispensado esse lapso mínimo no caso daqueles ajustes cujo prazo de execução é menor que um ano^[4]. Ou seja, se a empresa licitante possui um contrato com vigência de vinte e quatro meses, mas com apenas nove meses de execução, o atestado relativo a esse contrato não pode ser contabilizado a seu favor. É preciso que ocorra a execução do contrato por pelo menos um ano para que o atestado relativo a tal ajuste seja considerado. Todavia, se a vigência do contrato é incialmente estipulada em nove meses, o atestado relativo a execução contratual deste ajuste deverá ser considerado, já que o contrato é concluso e sua vigência era desde o início estipulada em prazo inferior a um ano.

A problemática aqui levantada é a de se saber qual lapso pode ser computado no atestado de um contrato que já atingiu um ano e alguns meses, sem, no entanto, ter execução por dois anos. Seria o caso de um contrato, por exemplo, com vigência de doze meses já renovados por mais doze e com execução total de dezoito meses. Neste caso, o atestado deve ser computado nos dezoito meses ou apenas nos doze, já que o segundo período ainda não atingiu o lapso de doze meses exigido pelo item 10.8 do Anexo VII-A da IN nº 5/2017?

A questão ora posta foi levantada perante o Tribunal de Contas da União, oportunidade em que a 2ª Câmara do TCU, no Acórdão nº 83/2018, proferiu decisão com orientação no seguinte sentido:

1.8.1. a exigência de três anos de experiência deve considerar os contratos encerrados e aqueles com o mínimo de 12 meses de execução. Atingidos os 12 meses de execução, o contrato deve ser computado mês a mês até a data de emissão do atestado ou de encerramento do contrato^[5].

Da decisão acima transcrita, conclui-se que o comando do item 10.8 é no sentido de que se exige um lapso mínimo de um ano de execução contratual para contratos com vigência de um ano ou mais. Uma vez ultrapassado esse prazo, devem ser computados também os meses inteiros de execução até a data de emissão do atestado ou de encerramento do contrato. É digno de nota o fato de a decisão dizer que “o contrato deve ser computado mês a mês” (grifo nosso), ou seja, os dias referentes a meses não completos não deveriam ser computados.

Assim, aos olhos da 2ª Câmara do TCU, a interpretação do item 10.8 do Anexo VII-A da IN nº 5/2017 é a de que:

a) no caso de contratos com vigência igual ou inferior a um ano: devem ser computados os prazos constantes de atestados que se refiram a execução de contratos encerrados;

b) no caso de contratos com vigência superior a um ano ou renovados após o decurso do primeiro ano de vigência: devem ser computados o primeiro ano de execução contratual e os meses inteiros decorridos até a data da emissão do atestado ou até o encerramento do ajuste.