L&C Comenta

Pergunta recorrente em cursos de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e de planilha de custos é acerca da possibilidade de revisão contratual a partir da alteração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

A Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou por três vezes até a publicação do recente parecer elaborado pela Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos (CPLC) – Parecer nº 00002/2023/CPLC/SUBCONSU/PGF/AGU, apresentando divergência de posicionamento em relação às manifestações do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR) – Parecer nº 150/2010/DECOR/CGU/AGU e Parecer nº 46/2016/DECOR/CGU/AGU, e alinhamento com o parecer emitido pela própria CPLC em 2014 – Parecer nº 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU.

Em última análise, o novel parecer encerra a referida controvérsia no âmbito das autarquias e fundações públicas do Poder Executivo federal.

Não se identificou manifestação do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre o tema.

 

1 - INTRODUÇÃO

O FAP encontra previsão legal no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, Art. 202-A[1], sendo um multiplicador calculado por estabelecimento e varia de 0,5000 a 2,0000 a ser aplicado sobre as alíquotas do Risco Acidente do Trabalho (RAT), 1%, 2% ou 3%, da tarifação coletiva por subclasse econômica (atividade preponderante da empresa), incidentes sobre a folha de salários das empresas para custear aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de acidentes de trabalho.

O FAP é calculado anualmente sempre sobre os dois últimos anos de todo o histórico de acidentalidade e de registros acidentários da Previdência Social.

Pela metodologia do FAP, as empresas que registrarem maior número de acidentes ou doenças ocupacionais, pagam mais. Por outro lado, o FAP aumenta a bonificação das empresas que registram acidentalidade menor. No caso de nenhum evento de acidente de trabalho, a empresa é bonificada com a redução de 50% da alíquota. Portanto, o valor do RAT Ajustado, resultante da multiplicação entre o FAP e o RAT, varia percentualmente entre 0,50% e 6,00%.

Em termos de planilha de custos, o RAT Ajustado é previsto no Submódulo 2.2, Encargos Previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e outras contribuições, cabendo à empresa prever em sua proposta de preços o percentual conforme a sua condição. A administração pode certificar-se do referido percentual a partir da solicitação da Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP).

Não obstante a necessidade de o percentual do RAT Ajustado retratar as “condições reais” da empresa, não se mostra raro identificarmos planilha de custos que contempla somente o percentual de RAT – 1%, 2% ou 3%.

Tal fato não configura uma irregularidade, entretanto, tendo em vista que a planilha de custos deve refletir todos os custos a serem incorridos durante a execução contratual, caberia ao pregoeiro, por meio de diligência, solicitar o ajuste do item, de modo a empresa indicar o RAT Ajustado, contudo, sem que a referida alteração oportunizasse alteração do valor global da proposta.

A disponibilização do resultado do processamento do FAP ocorre por meio da publicação de portaria interministerial dos Ministérios do Trabalho e Emprego e da Fazenda até o dia 30 de setembro, cujo início de vigência se dará a partir da competência janeiro de cada ano.

Nesse sentido, foi publicada a Portaria Interministerial MTP/ME nº 21, de 3 de agosto de 2022, disponibilizando a partir de 30 de setembro o resultado do processamento do Fator Acidentário de Prevenção com vigência para o ano de 2023.

2 - COMPETÊNCIAS DA DECOR E CPLC

O Decreto nº 11.328, de 01 de janeiro de 2023, estabelece que à Consultoria-Geral da União compete, dentre outras atividades, assistir o Advogado-Geral da União no controle interno da legalidade dos atos da Administração Pública Federal e impõe ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR), Art. 39, dentre outras, a competência para analisar e propor soluções de controvérsias jurídicas para uniformização da jurisprudência administrativa.

A Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal (CPLC), órgão da Consultoria Federal em Gestão Pública, integrante da Subprocuradoria Federal de Consultoria Jurídica da Procuradoria-Geral Federal (PGF), cujas atividades encontram-se regulamentadas pelo Art. 36, §1º, da Portaria PGF nº 338, de 12 de maio de 2016, tem o objetivo de aperfeiçoar as teses jurídicas relacionadas às atividades de consultoria e assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, bem como discutir questões jurídicas relevantes afetas à referidas atividades, competindo-lhes, no âmbito de sua atuação temática:

a)    Identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações públicas federais;

b)    Promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal; e

c)     Submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral Federal. (grifo nosso)

3 - PARECER Nº 150/2010/DECOR/CGU/AGU

O Núcleo de Assessoramento Jurídico de São Paulo (NAJ/SP) solicita manifestação do DECOR “acerca da possibilidade de deferimento do pleito de empresas contratadas pela administração para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em decorrência da majoração da porcentagem na aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), criado pela Lei nº 10.666, de 2003 em razão de ser o tema recorrente em vários NAJs, sem qualquer linha uniformizadora”.

De acordo com as empresas, a alteração do FAP configuraria álea extraordinária, e, portanto, justificaria a incidência da sistemática prevista no Art. 65, inciso II, alínea d, e §5º, da Lei nº 8.666/1993.

A conclusão do aludido Parecer foi pela impossibilidade de revisão contratual em virtude da majoração do índice do FAP, haja vista que o aumento do FAP depende do comportamento do empregador e que não se trata de fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, não se aplicando, portanto, o Art. 65, II, d, e §5º, da Lei nº 8.666/1993, sendo recomendável, ainda, que em futuras contratações preveja cláusula de vedação do reequilíbrio econômico financeiro a partir da alteração da contribuição para financiamento do RAT.

 

 

4 - PARECER Nº 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

A presente manifestação reside nos motivos de constituição da própria CPLC – uniformizar questões jurídicas de licitações e contratos, cujos objetivos, segundo o Art. 21º da Portaria nº 98, de 26 de fevereiro de 2013[2], enquadra-se na questão pertinente à alteração do FAP. Entretanto, tal fato ganha ainda maior relevo com publicação da Orientação Normativa Interna CJU/SP nº 21[3].

O aludido parecer concluiu pela possibilidade de concessão de revisão contratual, haja vista a ocorrência do desequilíbrio econômico-financeiro em virtude da alteração do FAP, com fulcro no §5º, Art. 65, da Lei nº 8.666/1993[4], que possui regime jurídico próprio em relação à alínea d, inciso II do mesmo Art. 65.

Portanto, segundo entendimento da CPLC, a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro a partir da alteração do FAP não requer o cumprimento dos requisitos de imprevisibilidade ou de previsibilidade com consequências incalculáveis decorrentes de álea extraordinária e extracontratual, conforme requer a alínea d, inciso II, Art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

O fundamento legal da CPLC para concessão da revisão contratual reside no desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo em função do caráter tributário do FAP, podendo esta revisão ser em favor da administração, na hipótese de redução do FAP.

Entretanto, o Parecer nº 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU deixou de ser aprovado pelo Diretor de Departamento de Consultoria, sendo proposto consultas à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social, para somente após tais manifestações, deliberar pela aprovação ou não da referida manifestação.

5 - PARECER Nº 46/2016/DECOR/CGU/AGU

O Parecer nº 46/2016/DECOR/CGU/AGU mantém o entendimento esposado pelo Parecer nº 150/2010/DECOR/CGU/AGU e veda o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em decorrência de alteração do FAP. Entendeu, ainda, que "Por outro lado, a diminuição da onerosidade tributária, em virtude da aplicação do FAP, acarreta a repactuação[5] em favor da Administração Pública".

6 - PARECER Nº 00002/2023/CPLC/SUBCONSU/PGF/AGU

A Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), por meio do Ofício nº 00044/2022/COSDA/PFEANA/PGF/AGU, encaminha para ciência o Parecer nº 00111/2022/PFE-ANA/PFEANA/PGF/AGU e solicita manifestação do Departamento de Consultoria (DEPCONSU) quanto à possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos com dedicação exclusiva de mão de obra em razão da majoração da alíquota do FAP, enquanto componente da planilha de custos da empresa no procedimento licitatório, com vistas à uniformização de entendimento sobre a matéria no âmbito da Administração Pública Federal.

A Procuradoria Federal/ANA seguiu o entendimento do DECOR/AGU exarado no Parecer nº 46/2016/DECOR/CGU/AGU e, portanto, encontra-se em sentido contrário ao Parecer nº 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, razão pela qual a CPLC foi demandada a se manifestar sobre o tema.  

 

7 - ANÁLISE DA CPLC

A DEPCONSU encaminhou os autos à CPLC que se manifestou nos seguintes termos:

·     Repactuação: constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme se observou na leitura do Parecer nº 46/2016/DECOR/CGU/AGU. O reajustamento em sentido estrito (reajuste) e a repactuação são modalidades adotadas para neutralizar os efeitos da inflação, dentro de um ambiente de normalidade econômica, enquanto o reequilíbrio se faz quando eventos excepcionais provocam uma alteração em um ou em ambos os lados da equação econômico-financeira, conforme estabelece o Parecer nº 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU. Portanto, alteração da carga tributária é hipótese de revisão contratual, para mais ou para menos, conforme o caso, tendo como referência o Art. 65, §5º da Lei nº 8.666/1993.

·     Reequilíbrio econômico-finaceiro na Lei nº 14.133/2021: a NLLC reforça o argumento adotado no Parecer nº 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, no sentido de que o fato do príncipe previsto no §5º do Art. 65 da Lei nº 8666/1993, possui regime jurídico próprio em relação à alínea d do inciso II do referido artigo. A Lei nº 14.133/2021 traz as hipóteses de revisão citadas anteriormente em artigos separados. O fato do príncipe de que trata o §5º do Art. 65 da Lei nº 8666/1993 está atualmente prevista no Art. 134 da nova lei, enquanto as hipóteses de revisão por fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis encontram-se dispostos no Art. 124, inciso II, alínea d.

·     Matriz de alocação de riscos: a leitura combinada da alínea d, inciso II, Art. 124[6], especialmente a parte final que prevê que deve ser respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato, com o inciso II, §5º, Art. 103[7], que estatui que o aumento ou a redução dos tributos pagos pelo contratado em decorrência do contrato enseja a obrigatoriedade da revisão contratual, ainda que não esteja previsto na matriz de alocação de riscos, não configurando em renúncia tácita ao reequilíbrio econômico-financeiro, devendo a renúncia a esse direito deve ser expressa. Portanto, trata-se de direito intangível, contudo, disponível.

·     Natureza tributária do FAP: o FAP se localiza no Submódulo 2.2 da planilha de custos disponibilizada pela Secretaria de Gestão (Seges), conforme se verifica da leitura da Instrução Normativa nº 05/2017 em seu Anexo VII-D, encontrando-se ao lado da contribuição previdenciária (INSS), FGTS e demais contribuições sociais do Sistema S.

·     Inaplicabilidade das prerrogativas da administração: não há supremacia do Poder Público quando o assunto é equilíbrio econômico-financeiro do contrato com a administração, ou seja, não se insere dentre as prerrogativas da administração[8] e, portanto, não se trata de cláusula exorbitante. O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é, talvez, a única prerrogativa que o particular tem contra a administração.

·     Comportamento da contratada como fator determinante: o Parecer nº DECOR/CGU nº150/2010/DECOR/CGU/AGU utilizou este argumento para vedar a concessão do reequilíbrio econômico-finaceiro quando da elevação do FAP. Entretanto, se a conduta da empresa seria fundamental para concluir que não cabe revisão para mais, então, por coerência, tal conduta, se gerasse benefício para a empresa, também não caberia revisão para menos, conforme se verificou na leitura do Parecer nº 46/2016/DECOR/CGU/AGU.

·     Parâmetros que influenciam na formação do FAP: segundo artigo publicado por Analista Tributário da Receita Federal[9], nem todos os parâmetros que influenciam no resultado do cálculo do FAP dependem diretamente do comportamento da empresa na diminuição do número de acidentes, a exemplo do desempenho da respectiva atividade econômica da empresa. Portanto, não seria possível usar a conduta da empresa como fator impeditivo da revisão contratual.

·     Previsibilidade da alteração da carga tributária na aplicação do FAP: embora se concorde de que a majoração do FAP não se trata de fato imprevisível, ou previsível, mas de consequências incalculáveis, o que não permitiria o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, é de lembrar que  o fundamento legal adotado pela CPLC é o §5º do Art. 65 da Lei nº 8.666/1993. Nesse sentido, em que pese não haver criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, tampouco a superveniência de disposições legais, após a data da apresentação da proposta, fundamento legal requerido pelo citado dispositivo normativo, a definição do novo valor do FAP reveste-se, no caso concreto, tão somente da mera aplicação do mecanismo previsto na legislação já posta à época da elaboração e apresentação da proposta. Portanto, a superveniência de disposições legais no caso não seria em relação à criação, alteração e extinção de tributo ou encargo legal, mas sim a superveniência da incidência dessa legislação.

·     Impossibilidade de adoção de “repactuação unilateral”: a abordagem tratada pelo Parecer nº 46/2016/DECOR/CGU/AGU remete à alteração do valor em virtude de alguma irregularidade/inconformidade e não ao instituto propriamente dito da repactuação. Contudo, a alteração não pode ser unilateral, pois, se a redução do valor do FAP justifica uma "repactuação de preços" em benefício da administração, por lógica jurídica e por coerência, o aumento do valor da contribuição a ser recolhida também justificaria uma "repactuação de preços" em benefício da contratada. Por outro lado, o aumento ou redução da carga tributária, com previsibilidade ou não, com consequências calculáveis ou não, não é fato gerador da repactuação, mas sim fato gerador da revisão do valor contratual (reequilíbrio econômico-financeiro ou recomposição de preços), para mais ou para menos, conforme o caso, com fundamento no §5º do Art. 65, da Lei nº 8.666/1993, ou com fundamento no Art. 134 da Lei nº 14.133/2021.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Parecer nº 00002/2023/CPLC/SUBCONSU/PGF/AGU reitera os termos do Parecer nº 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e opina, dentre outras, no sentido de que:

a) Não há que se cogitar do aumento ou redução da carga tributária como fato gerador de repactuação. A alteração da carga tributária é hipótese de revisão contratual, para mais ou para menos, conforme o caso, forte no Art.65, §5º da Lei nº 8.666/1993;

b) A NLLC reforça o argumento adotado no Parecer nº 11/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, ao trazer as hipóteses de revisão citadas em artigos separados. Ou seja, o fato do príncipe de que trata o §5º do Art. 65 da Lei nº 8666/1993, está atualmente prevista no Art. 134 da NLLC, enquanto as hipóteses de revisão por fatos imprevistos, imprevisíveis ou de consequências incalculáveis encontram-se previstos no Art. 124;

c) Não há supremacia do Poder Público quando o tema é equilíbrio econômico-financeiro do contrato com a administração, sendo descabido ignorar a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do particular sob este fundamento;

d) O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato constitui prerrogativa do particular contra a administração, sendo direito intangível, embora disponível; e

e) A alteração da alíquota da contribuição social para o Seguro de Acidente do Trabalho, com o multiplicador determinado pelo Fator Acidentário de Prevenção (FAP), por possuir nítido caráter tributário, e, por consequência, impositivo, gera a necessidade de reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo com dedicação exclusiva de mão de obra, para mais ou para menos, forte na previsão do §5º do Art. 65 da Lei nº 8.666/1993, ou, no caso da NLLC, no Art. 134.

 

CONCLUSÃO

O Parecer nº 00002/2023/CPLC/SUBCONSU/PGF/AGU foi encaminhado pelo Consultor Federal em Gestão Pública à Subprocuradora Federal de Consultoria Jurídica que aprovou o citado Parecer com base na delegação de competência contida no Art. 2º da Portaria Normativa nº 44/2023/PGF/AGU, de 20 de abril de 2023, cuja abrangência alcança todas as autarquias e fundações públicas do Poder Executivo federal, o que significa dizer que os procuradores federais lotados nas referidas entidades devem se manifestar no mesmo sentido do Parecer nº 00002/2023/CPLC/SUBCONSU/PGF/AGU, quer seja, pelo deferimento do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato a partir da alteração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

Entretanto, a controvérsia não se dizimou, haja vista que no âmbito da administração direta a observância recai sobre os Pareceres nºs 150/2010/DECOR/CGU/AGU e Parecer nº 46/2016/DECOR/CGU/AGU.